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『既遂』指使他人强奸了自己，是否构成犯罪？

【基本案情】
张某和同寝室的女生陈某发生矛盾 ， 张某就对陈某怀恨在心 ， 想报复她 ， 于是 ， 张某就把陈某的照片发给网上认识的一个男生刘某 ， 指使刘某晚上潜入她们的寝室去强奸陈某 ， 张某还打给对方1万块钱 。
结果半夜的时候 ， 陈某因为肚子痛去了校医院 。刘某进入寝室后 ， 发现宿舍里只有一个女生 ， 这个女生实际上是雇他实施强奸的张某 ， 刘某也没有看清脸 ， 就对张某实施了强奸 ， 而且强奸得逞 。事情发生后 ， 张某就报案了 。
这 ， 就是一个犯罪嫌疑人把自己给强奸了的案子 。当然 ， 严格来说 ， 是雇人把自己给错奸了 。
那么 ， 该如何处理呢？
观点一：张某教唆他人强奸室友 ， 但事实上 ， 强奸结果发生了 ， 基于对象错误不影响定罪理论 ， 张某和刘某共同成立强奸犯罪的既遂 ， 张某是教唆犯 ， 刘某是实行犯；针对强奸室友未遂结果 ， 那么张某还应该构成强奸罪未遂/预备的教唆犯 。
观点二：张某虽然有强奸他人的主观恶性 ， 但现实中却变成了强奸罪的被害人 ， 所谓恶有恶报 ， 从人道主义和社会效果的角度考虑 ， 不应该再追究刑事责任 。而且 ， 一个人既是被告人 ， 也是被害人 ， 这在逻辑上是相悖的 。所以 ， 张某无罪 ， 刘某强奸既遂 。
『既遂』指使他人强奸了自己，是否构成犯罪？
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【张明楷分析】
针对该案 ， 此前 ， 法律圈引发热议 ， 就在最近 ， 张明楷在最新的线上课堂上作了分析 ， “刑事读库”小编在课后 ， 整理了张明楷教授对此案例的文字版解析 ， 具体内容如下：
你觉得这个案例里 ， 雇人强奸的张某和实施强奸的刘某 ， 构成犯罪吗？
你可能会说 ， 刘某和张某都不构成犯罪 ， 因为张某被刘某强奸是活该 ， 人是她自己找来的啊 。但是 ， 这个结论既不符合情理也不合法理 。
因为我们不可能说 ， 凡是教唆他人犯强奸罪的女性 ， 都可以被她教唆的人强奸 ， 被强奸了也活该 ， 强奸她的人不犯罪 。
【『既遂』指使他人强奸了自己，是否构成犯罪？】我们不要简单地把自己的愤怒当作认定某种行为犯不犯罪的理由；同样 ， 我们也不能简单地把自己的同情当作理由 。
你如果对刑法比较了解 ， 可能会说 ， 刘某和张某都不构成犯罪 ， 这就像我让张三去偷东西 ， 结果张三恰好偷了我的东西 ， 这种情况张三就不构成犯罪 。你说得没错 ， 你刚举的这个偷东西的例子里 ， 张三确实可能不构成犯罪 。
你采用的这种类比的方法其实也是个学习刑法的好方法 ， 也就是把有争议的案件和没有争议的案件进行比较 。
但是 ， 类比一定要恰当 。你让张三去偷东西 ， 张三却偷了你的东西 ， 这其实至少要分两种情形的：
一种情形是 ， 你让张三偷东西 ， 你俩商量好偷来的东西都归张三 ， 然后张三偷了你的东西 ， 还把你的东西据为己有 ， 没有还给你 ， 在这种情形中 ， 你肯定有财产损失的 ， 而且张三拿走你的财物不给你 ， 也肯定违背你的意志 ， 先不说你的教唆行为是不是构成盗窃罪 ， 偷东西的张三当然构成盗窃罪；
另一种情形是 ， 你让张三去偷东西 ， 你俩商量好偷来的东西都归你 ， 结果张三不小心偷了你家的东西 ， 然后他把偷来的东西还给了你 ， 你并没有财产损失 ， 这种情形下才有可能认为你们两人都不构成盗窃罪 。
那你想一想 ， 刚才我们说的那个强奸案 ， 刘某和张某的行为应当和哪一种情形类比呢？显然是前一种情形吧 ， 因为确实造成了法益的损害啊 。既然如此 ， 就不能认为刘某的强奸行为不构成犯罪了 。所以 ， 学刑法一定要善用比较 ， 既要比较法条 ， 也要比较案件 ， 只有这样 ， 才能使结论公平合理 。


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