『最高人民检察院』合理界分上下游行为准确认定洗钱罪( 二 )
洗钱罪与“事后不可罚行为”之范围限制
我国刑法理论上通常立足于连累犯的角度 ， 认为洗钱罪的主体仅限于为他人掩饰、隐瞒犯罪收益者 ， 而不包括上游犯罪行为人本人 。 从刑法规范中的“提供”“协助”等语言表述上 ， 也似乎可以得出上游犯罪行为人掩饰、隐瞒自己犯罪所得及其收益的行为属于“事后不可罚行为”的结论 。 但事实上 ， 洗钱罪的主体并不排除上游犯罪行为人 ， 所谓“事后不可罚行为”应有适当的范围限制：（1）如果行为人只是在实施的毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪等犯罪之中、之后 ， 对上述犯罪所得及其收益单纯地持有、依照财物的通常效能加以使用（如用金钱购置房产、汽车） ， 该等持有、使用行为当然属于“不可罚行为” ， 不应被认定为洗钱罪 。 （2）如果行为人在实施上游犯罪之后 ， 超出单纯持有、按照通常效能使用的范畴之外 ， 具有其他作为方式的掩饰、隐瞒来源和性质行为 ， 应当认为行为人同时成立上游犯罪和刑法第191条第1款第（五）项的洗钱罪 。 （3）如果行为人与他人客观上具有毒品犯罪等上游犯罪的共同行为 ， 但是由于共同故意证据不足等原因而难以认定行为人与他人成立上游犯罪的共同犯罪时 ， 对于行为人实施的各种掩饰、隐瞒自己参与实施的犯罪之所得及其收益的行为 ， 应当认定成立洗钱罪 。 实务中应当避免“重上游犯罪、轻下游犯罪”认定的不良倾向和习惯做法 ， 防止在未认定上游犯罪的情况下忽略洗钱罪认定的结果 。 在单位实施上游犯罪时 ， 不属于单位犯罪直接责任人员的单位人员 ， 也存在因为协助单位掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益而成立洗钱罪的余地 。
洗钱罪与其他普通下游犯罪的界限把握
对于洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪等下游犯罪是否存在竞合关系 ， 理论上存在争议 。 笔者认为 ， 洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的构成要件之间存在静态的、无须实然行为即可作出判断的逻辑包容或交叉关系 ， 即掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的构成要件形式上包容了洗钱罪 ， 而窝藏、转移、隐瞒毒赃的行为实际上也可以解释为掩饰、隐瞒毒品犯罪产生收益的一种形式 ， 两个罪名的法条内容相互交织 。 有鉴于此 ， 实务中应当充分发掘案件中用以证明洗钱罪“明知”内容的证据 ， 积极发挥主观故意推定机制 ， 优先适用内涵相对丰富、法益性质更为特殊的洗钱罪构成要件评价涉案行为 。 惟有相关证据证明行为人缺乏洗钱罪“明知”、行为人提出没有洗钱故意的合理辩解 ， 或者根据犯罪事实具体情节、适用掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪或者窝藏、转移、隐瞒毒赃罪处罚较重时 ， 才考虑普通下游犯罪的定罪处罚 。
（作者为中国人民大学法学院教授）
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