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光明日报：应对美国滥诉的法与理

光明日报：应对美国滥诉的法与理
人们在美国纽约布鲁克林区一处新冠抗体检测点外排队等待检测 。光明日报：应对美国滥诉的法与理
在美国纽约布鲁克林区一家超市内的新冠抗体检测点 ， 工作人员采集被测者血样 。光明日报：应对美国滥诉的法与理
在美国首都华盛顿 ， 两名戴口罩的女子坐在国家广场草坪上 。 新华社发光明日报：应对美国滥诉的法与理
自美国在3月13日因新冠肺炎疫情宣布进入紧急状态以来 ， 其针对中国的指责声不绝于耳 ， 个别国会议员在电视上公开建议特朗普政府“迫使中国减免一大部分美国债务 ， 要求中国支付新冠病毒给美国造成的负担和成本” 。 一些美国公司和个人也在佛罗里达州、得克萨斯州、内华达州和加利福尼亚州的美国联邦地区法院对中国提起多起“集团诉讼” 。 4月21日 ， 密苏里州在密苏里州联邦法院提起诉讼 ， 诬称我刻意隐瞒新冠肺炎疫情 ， 导致疫情全球大流行 ， 要求中方赔偿 。 4月22日 ， 美国密西西比州总检察长也宣布将对中国提起诉讼 ， 要求中国为新冠肺炎给该州带来的损失负责 。 这是美国第二个计划起诉中国的州 。如果说之前美国公司、个人在美国法院起诉中国可能只是美国律师蹭热点搞营销和少数政客为了转移美国抗疫不力的国内矛盾焦点的话 ， 密苏里州和密西西比州亲自上阵 ， 则可归因于美国的国家行为 ， 其目的除了污名化中国、消解我国家抗疫积极形象以外 ， 还希望带动其他州采取类似行动 ， 促使美国国会修改《外国主权豁免法》 ， 为中国在新冠肺炎疫情的国际责任问题上创造“中国先例” 。这种状况史无前例 ， 如果任其发展与蔓延 ， 将对中美关系产生结构性影响 ， 也必将破坏国际法的生成逻辑和运行环境 ， 对中美两国人民和世界人民都会带来灾难 。 因此 ， 有必要从法与理两个维度来辩明中国绝不应该承担美国新冠肺炎疫情流行的责任 。事实上 ， 只要我们看看美国这些诉讼宣称的理由 ， 如中国是病毒起源地、疫情首发地 ， 中国隐瞒疫情、引起美国公民伤害甚至死亡、疏忽大意、妨害公共利益等等 ， 就会发现它们都没有事实根据 ， 在法律上也不值一驳 。 即使从美国国内法来看中国及相关机构是否享有豁免权 ， 美国法院也不应该受理这些诉讼 。只要美国法院正确适用其现行法律 ， 就不应受理这些案件国家豁免权是任何国家根据国家主权原则享有的固有权利 。 自1648年威斯特伐利亚体制确立以来 ， 人类社会的政治生活呈现“个人—国家”与“国家—国际社会”的双层分立模式 。 个人组成国家 ， 国家则组成国际社会 。 个人封闭于国家疆域之内 ， 通过组织本国政府来调整国内私人和公共事务 ， 涉及私人利益的国际事项一般由政府通过外交手段以国家利益的形式处理 。 这种双层分立模式使得国内社会与国际社会处于分割状态 。 因此 ， 在20世纪30年代以前 ， 世界各国都认为 ， 一个国家的行为 ， 不论其性质如何 ， 在其他国家都享有豁免权 ， 除非该国明示放弃 。二战以后 ， 随着交通和通信技术的突飞猛进 ， 为了提高生产力 ， 资金、技术、人才、能源和原材料等各种经济要素开始在世界范围内流动 ， 以寻求最佳的资源组合方式 。 传统的双层分立模式发生了分化组合 。 国际社会日益直接面对私人主体 ， 并受到私人活动带来的观念和价值冲击；国内社会更多地受到国际社会和其他国家活动的影响与制约 。 国家越来越注意发挥其经济功能、直接参与经济活动 。 为了保证国家与私人在进行民商事活动时遵守平等原则 ， 一些国家开始主张把国家的活动分为主权行为与非主权行为 ， 主权行为享有豁免权 ， 非主权行为不再享有豁免权 。 正是在这种背景下 ， 美国通过1976年《外国主权豁免法》及后续的不断修订 ， 在承认国家享有豁免权的前提下 ， 逐步确立了放弃（豁免）例外、反诉例外、商业例外、侵权例外、征收例外、执行仲裁裁决例外和恐怖主义例外等情形 。 此次新冠肺炎疫情相关的上述案件的原告主要以商业例外、侵权例外、恐怖主义例外、违反《禁止生化武器公约》为由请求美国法院对中国行使司法管辖权 。 但这些案件都不满足适用上述例外的条件 。第一 ， 商业例外是《外国主权豁免法》最常援引的例外 。 它规定：一个外国政府如果不是作为市场的管理者而是作为平等的私人主体参与交易 ， 因该商业行为产生的纠纷不能享受司法管辖豁免 。 在这些案件中 ， 中国防控新冠肺炎疫情的行为 ， 显然是政府行为 ， 没有任何商业性 。 加上原告与中国不存在任何基础性的商业关系 ， 中国的抗疫行为与美国法院也没有最低限度的联系 。 根本就不存在适用商业例外的前提 。第二 ， 《外国主权豁免法》对侵权例外的规定是：【“因外国国家或其官员、雇员在其债权或雇佣范围内的侵权行为或不作为在美国造成的人身伤害、死亡或者财产在美国境内的损失 ， 可以在美国法院向外国国家索赔 。 ”】美国国会的立法报告明确要求“侵权行为必须发生在美国境内” 。 总结美国法院的司法实践 ， 尽管对侵权行为发生在美国境外的行为有时也构成侵权例外 ， 但它主要适用于战争（武装冲突）、恐怖主义活动和酷刑等行为 。 对于发生在中国境内的防疫抗疫行为 ， 显然不属于侵权例外的适用范围 。第三 ， 关于恐怖主义例外 ， 美国2016年《对恐怖主义资助者实行法律制裁法》规定：一个国家如果支持恐怖主义行为且导致美国有关人员的伤害 ， 美国当事人可以在美国法院直接起诉这些支持恐怖主义的国家 。 因此 ， 只有当他国政府资助恐怖行为导致美国公民受伤或者死亡时 ， 才构成此等豁免例外 。 原告仅引用网上谣言主张中国“未能保护被禁止且非法的生化武器 ， 对其意外泄露也未能提供充分保护” ， 显然没有任何事实根据 。第四 ， 原告还引用《禁止生化武器公约》作为其法律根据 。 问题在于 ， 美国已宣布退出了该公约 ， 新冠病毒也并不属于该公约的适用对象 ， 该公约第6条对缔约国之间的争端解决方法作了明确规定 ， 私人当事人实际上无权直接引用国际条约的规定在国内法院主张权利 。根据国际法 ， 中国无须承担责任国际社会对国家责任法的编纂经过长达百年的努力 ， 现行规则主要体现在2001年联合国国际法委员会通过的《国家对国际不法行为的责任条款》里面 。 尽管它不是有法律约束力的文件 ， 但反映了国际社会关于国家责任的共识 。 根据该《条款》 ， 要一个国家承担责任 ， 必要满足归因性、过错性和违法性 ， 同时要证明国际不法行为与损害结果之间具有法律上的因果关系 。 我国的抗疫行为显然都不满足上述条件 。第一 ， 科学界至今还没有确定新冠病毒的起源地 。 即使未来确定了病毒起源地 ， 既无法律也无先例要求病毒起源地国承担其他国家的防疫损失 。 因为病毒是自然界客观存在的 ， 并无国籍 ， 也就无法确定一个国家的责任；其产生具有偶然性 ， 经由哪一种中间宿主传导至人类也具有偶然性 。第二 ， 疫情的发生与人类对病毒的认知能力和控制能力密切相关 。 新冠病毒是一种新型病毒 ， 其传播途径、传染强度、病情特点、治疗方法等均与其他人类已知病毒有所不同 。 因此 ， 疫情的暴发是不可预见、不能控制的情形 ， 首先发现疫情的国家也没有责任 。 正因为如此 ， 在2009年H1N1病毒导致的猪流感全球大流行中 ， 美国是病毒来源地 ， 墨西哥是疫情首发地 ， 美国并未要求墨西哥承担赔偿责任 ， 其他国家也未要求美国承担赔偿责任 。第三 ， 中国政府没有隐瞒疫情的不作为的客观事实 。 由于新冠病毒是一种全新的病毒 ， 人们对它的认识有一个逐步深化的过程 ， 根据世卫组织《国际卫生条例》附件2规定的通报程序 ， 需要确定可能导致公共卫生事件以后才有通报义务 ， 不是一发现首个病例就有通报义务 。 因为对于新冠病毒 ， 其是否是可能引起国际关注的公共卫生事件 ， 并不能在事后苛责当事国在发现疫情之初就能马上做出判断 。第四 ， 中国对美国没有实施国际不法行为 。 中国与美国之间并没有关于公共卫生和突发事件方面的双边条约 ， 没有此方面双边义务 。 尽管中美均为世卫组织成员国 ， 根据2005年《国际卫生条例》第6条和第11条的规定 ， 缔约国只是负有向世卫组织通报的义务 ， 缔约国之间彼此并无通报义务 。 事实上 ， 中国截至2019年12月31日共发现27例不明原因肺炎病例 ， 31日当天向世卫组织中国办事处通报了该情况；1月3日正式向世卫组织、相关国家进行通报；1月7日实验室确认为新冠病毒 ， 并获得全基因组序列 ， 1月12日中国公布和分享新冠病毒基因序列 。 这些工作得到了世卫组织的高度赞扬 ， 认为中国充分及时有效地履行了条例规定的义务 。第五 ， 中国防疫行为与他国损失之间没有法律上的因果关系 。 根据《条款》第36条的规定 ， 在受害国的损失和责任国的不法行为之间必须存在因果关系 。 考察中国对世卫组织和其他国家的疫情通报可以发现 ， 美国等国家最早获知中国的疫情信息 ， 并一直获得持续的更新信息 ， 完全有机会采取有效措施防控新冠肺炎疫情的蔓延 。 然而由于这些国家没有及时采取有力措施加强防控 ， 导致了近期疫情的暴发 。 因此 ， 中国防疫行为与他国疫情损害之间不存在法律上的因果关系 。我国依法理性对待这些诉讼的方法从上面的分析可以看出 ， 不管是根据美国国内法 ， 还是国际法 ， 中国对美国的疫情流行都不应承担责任 。 因为这些诉讼所主张的管辖豁免例外都不成立 ， 中国的抗疫行动也没有违反《国际卫生条例》的规定 ， 与美国的疫情暴发没有法律上的因果关系 ， 任何一个理性公正的裁判者 ， 只要基于以上任何一条 ， 都不会得出中国应该对美国的新冠肺炎疫情流行承担责任的结论 。 正如美国国务院前国际法顾问基梅纳·凯特纳教授所言：【“任何对外国主权豁免法有点实际工作知识的专业人士 ， 只要看一眼这些诉讼的标题 ， 就会立即发现美国法院没有管辖权基础 。 这不禁令人怀疑 ， 究竟是代理律师根本不知道有关判例 ， 还是有其他原因？”】但是 ， 值得注意的是 ， 已有部分美国国会议员在推动国会修改《外国主权豁免法》 ， 重新定义主权豁免的保护范围 ， 以便保证这些诉讼向前推进 。 这在历史上有过先例 。 在2001年“9·11”恐怖袭击事件发生后 ， 多名律师代表受害人在美国多个州提起诉讼 ， 要求沙特政府及其机构、担任政府要职的沙特王室成员及一大批沙特私营公司、银行和个人应当为其通过伊斯兰慈善基金会向基地组织提供的间接资助承担责任 。 后来 ， 原告及其律师成功说服美国国会通过了《对恐怖主义资助者实行法律制裁法》 ， 修改了《外国主权豁免法》的规定 ， 允许就国际恐怖主义行为造成的损害对外国政府提起诉讼 ， 这就是所谓的“恐怖主义豁免例外” ， 使“9·11”事件的受害者得以在美国法院继续对沙特政府展开诉讼 。 诚然 ， 此次疫情与“9·11”事件有着根本性质的天壤之别 ， 但在特朗普政府将中国视为战略竞争对手、新冠肺炎疫情给美国经济造成灾难性影响的特殊时期 ， 再加上美国总统大选在即的影响 ， 不排除美国通过修改《外国主权豁免法》 ， 为美国法院对我行使管辖权提供国内法基础 ， 最终对中国作出不利的缺席判决 。面对此等滥诉甚至诬告 ， 我国政府和人民完全可以以平常心态和理性态度 ， 综合运用法律外交舆论方法 ， 兼顾个案应对与制度建设 ， 尽最大努力促成中美在后疫情时代走向包容性竞争关系 。首先 ， 对于这些诉讼 ， 只要美国法院保持基本的理性和公正 ， 应该会驳回原告的起诉 。 但在初步审查程序阶段 ， 并不意味着我国可以听之任之、不闻不问 。 可以根据《海牙送达公约》拒接送达、防止美方搞突击送达 ， 在必要时或应询时重申我国在国家豁免问题上的一贯立场 。其次 ， 在此等滥诉获得美官方加持 ， 或法院启动正式审理程序以后 ， 可通过外交途径严正交涉 ， 必要时以豁免权、缺乏最低限度的联系、不方便法院为理由敦促美国国务院或者请学术团体提交“法庭之友意见书” ， 或者向法院抄送照会和法律备忘录等方式说明我享有主权豁免的事实与理由 。 据不完全统计 ， 近20年来 ， 美国法院在10多起外国私人当事人对中国和/或地方政府提起的诉讼中认定自己没有管辖权 ， 理由包括不属于外国主权商业行为例外、诉讼标的的活动非商业活动、商业活动对美国未造成直接影响、诉讼时效已过、对中国未适当送达诉讼文书、原告未成功主张在美国境内发生了不法行为、原告无诉讼资格等 。同时 ， 如果美国法院强行管辖并作出不利判决 ， 我国可主张执行豁免 。 因为未经国家同意 ， 不得对国家财产采取诉讼保全和强制执行措施已构成习惯国际法规则 。 美国《外国主权豁免法》第1610-1611条都不允许为了获得对外国及其财产的管辖权而实行扣押 。 尽管2008年美国对上述第1610条作了修订 ， 规定了外国国家财产不享有执行豁免的具体情形 ， 由于中美之间对此问题既没有条约安排 ， 又不涉及资助恐怖主义问题 ， 不符合该条规定的执行豁免例外的条件 。如果美国强制执行我国国家财产 ， 其行为当然构成国际不法行为 ， 我国有权要求美国停止侵权、赔偿我国因此遭受的损失直至采取国际法认可的“反措施” 。另一方面 ， 为长远计 ， 要依法防止未来可能发生类似情况 ， 我国可以考虑批准《联合国国家及其财产管辖豁免公约》并出台我国的《国家豁免法》 。 因为《联合国国家及其财产管辖豁免公约》确认了限制豁免制度 ， 我国在2005年签署了该公约 ， 但尚未批准 。 该公约目前已有28个国家签字 ， 22个国家批准 ， 还没有生效 ， 要等到第30份批准书或加入书交存联合国秘书长之日后30天才生效 。 尽管如此 ， 我国仍可以借批准该公约加快国内立法 ， 明确一些豁免例外情形 ， 如规定外国因违反国际法取得我国财产的行为在中国不享有豁免 ， 使中国企业和公民有机会在中国法院行使诉权 ， 为我国采取法律对抗措施提供法律依据 。总而言之 ， 就像病毒没有国籍、疫情没有国界 ， 需要国际合作才能战而胜之一样 ， 面对美国这种通过法律包装的“政治病毒” ， 同样需要国际合作 。 我国可以采取多种方式向国际社会说明我国的抗疫经验 ， 全面客观呈现我国的抗疫历程 ， 争取世界上多数国家和人民的理解与支持 。 同时根据国际法与美国国内法坚决维护我国的合法权益 ， 坚持抵制美国这种既不合法也不占理的滥诉行为 。【肖永平 ， 武汉大学国际法研究所教授 。 本文原载《光明日报》2020年04月30日 。 】


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