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客户|养生馆以色情服务为诱饵提供正规按摩，被判诈骗( 三 )


因不服一审判决 ， 并认定不构成刑事犯罪 ， 6名被告人均已提出上诉 ， 目前该案尚在杭州市中级人民法院二审审理中 。
上游新闻采访人员了解到 ， 随着此案庭审案情的公开 ， 类似案例到底是刑事犯罪还是一般行政违法 ， 引起了法律界的较大关注 。
多名刑辩律师向上游新闻采访人员表示 ， 诈骗罪是指以非法占有为目的 ， 通过虚构事实、隐瞒真相的手段 ， 使得他人陷入认识错误 ， 并基于认识错误处分财产 ， 进而导致被害人遭受财产损失的行为 。 民事欺诈则是指一方当事人故意告知对方虚假情况 ， 或者故意隐瞒真实情况 ， 诱使对方当事人作出错误意思表示的行为 。 从本质上看 ， 民事欺诈和刑事诈骗的核心区别 ， 在于非法占有目的上 。
具体到本案 ， 多名刑辩律师认为 ， 杭州御府SPA馆采取相关“话术”是为了促使顾客办理会员卡 ， 进而通过事后的服务行为来获取经营利润 ， 因此 ， 该SPA馆仍然是通过交易来获得经济利益 ， 而不是通过欺诈直接非法取得被害人财物 。 涉案的“话术”只是为了促成交易的民事欺诈行为 ， 并非刑法意义上的诈骗行为 。
此外 ， 杭州御府SPA馆存在真实的投资经营 ， 提供的按摩服务是真实存在的 。 而服务行业属于体验行业 ， 不存在统一定价和客观标准 。 同时 ， 杭州御府SPA馆有固定的经营场所 ， 且具备随时返还涉案争议财物的能力 ， 不具有非法占有目的 。
客户|养生馆以色情服务为诱饵提供正规按摩，被判诈骗
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另外 ， 即使相关被害人为获取性服务而办理会员卡 ， 不等于会员卡的全部金额都是为了获取性服务 。 即便认定诈骗 ， 也只能将顾客提出用于获取性服务的部分纳入诈骗既遂的数额 ， 一审判决径直将会员卡全部金额均认定为诈骗既遂数额 ， 与事实不符 。
“一审法院认定的所谓‘套路嫖’并非法律概念 ， 违反了罪刑法定原则 。 ”该案二审辩护人、北京市中闻律师事务所律师刘长表示 ， 本案中 ， 杭州御府从未声称提供色情服务 ， 未虚构事实 。
清华大学法学院教授张明楷教授接受上游新闻采访人员采访时认为 ， 此案行为方式上符合诈骗罪要件 ， 但也存在不应认定为非法占有、且在实际消费金额中应该扣除正规按摩的消费费用、同时可以退还或已经退还的部分应当从累计金额中扣除等问题 。
客户|养生馆以色情服务为诱饵提供正规按摩，被判诈骗
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▲2017年 ， 就有网民发帖称杭州御府SPA馆在骗钱 。 图片来源/网页截屏
“色诱”办卡案有先例 ， 法学专家称不构成刑事犯罪
上游新闻采访人员注意到 ， 类似案例在国内已有先例 。
据报道 ， 2018年6月20日晚 ， 湖南的王先生在长沙市龙帅俊颜馆女服务员“修身养性”、“放松”等言语诱惑下 ， 办理了一张2000元会员卡 。 在工商部门现场查处收缴的《新客咨询》话术手册上 ， 该馆负责人要求工作人员在向男性消费者推销时 ， “千万不要让客人觉得我们这边是正规的 ， 要让客人觉得我们这里啥都有 。 ”整份话术手册充满着各种形式的暗示 。 最终 ， 该案并未被认定为是刑事犯罪 ， 而被认定为一般性行政违法的虚假宣传 。 当地工商部门根据《广告法》及《反不正当竞争法》 ， 对其进行了相应的行政处罚 。
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中国人民大学法学院教授高铭喧、北京大学法学院教授陈兴良、中国政法大学刑事司法学院教授曲新文、中国社会科学院法学研究所研究员邓子滨对杭州御府SPA馆案进行了专家论证 ， 并一致认为：如果会员充值卡金额可予退还 ， 或者减去正当消费部分后可以退还 ， 则可退和已退部分不能被视作犯罪所得 。 所有嫌疑人的讯问笔录都清楚显示 ， “如果客人闹得厉害或者威胁要报警 ， 我们还是会退款的 。 ”而且 ， 充值卡本身不是债权 ， 而只是一种债权凭证 ， 它并未排除他人占有 。 故本案中向会员卡充值的行为 ， 不能算作诈骗罪中被害人对财产的处分 ， 只有每次消费后结账时才属于对财产的处分 ， 因此不应理解为刑法意义上的非法占有 。


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