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侵权判断|cos动漫人物屡次陷入著作权侵权风波，专家分析！( 二 )


“在著作权法第二十二条列举的12种合理使用行为中，只有该条第一款第(一)项关于‘个人使用’的规定以及第(九)项关于‘免费表演’的规定可适用于cosplay合理使用的有关行为 。”郑宁说 。
判断cosplay是否构成著作权侵权，郑宁认为，一个重要标准是cosplay形象与权利作品是否构成实质性近似，可以从妆容、服装、表演形式以及是否使用了权利作品独创性表达等多个方面进行考察 。
“要区分哪些表达是动漫人物独创的，哪些是公有领域中可以允许的自由表达 。例如，在妆容方面，可以观察模仿者的脸部特征是否完全被动漫人物的妆容所覆盖，是否使用了动漫人物造型的实质性部分 。同时也应当考虑cosplay表演的用途和比重，目前cosplay大多具有商业化的趋势，大部分表演可能很难构成自娱自乐式的‘合理使用’ 。节目制作方、影视制作公司或者个体应该尽可能提前获得授权，避免相关侵权问题产生 。”郑宁说 。
在中国政法大学知识产权研究中心研究员赵占领看来，构成侵犯著作权的cosplay行为主要有两个条件，一是“实质相似”，二是“接触” 。接触是指只要作品权利人公开发表、公开传播过作品，就认为被告在此前具备了接触原作品的机会或者已实际接触了原作品 。侵犯著作权最核心的判断是是否构成实质相似，即判断原告作品的独创性体现在什么地方，再看被告作品在原告作品体现独创性的地方是否构成实质相似 。
【侵权判断|cos动漫人物屡次陷入著作权侵权风波，专家分析！】那么，cosplay具有哪些侵权风险？
对此，郑宁说，第一是复制权侵权风险，未经著作权人许可，以营利等非正当目的在任何有形载体上“再现”作品的行为，构成著作权法第四十八条第(一)项规定的侵害复制权的行为 。第二是表演权侵权风险，我国众多商业性质的展会都倾向于把cosplay节目或比赛作为“保留节目”，在未经权利人同意的情况下，组织者很有可能构成侵害表演权的行为，具有承担相应责任的法律风险 。第三是改编权侵权风险，cosplay是对原作品内容还是角色的改编，在未经原作品著作权人的许可且出于非正当之目的，可能侵害原作品的改编权 。
只有获权利人授权
方可开发周边产品
cosplay行为如果构成侵权，一般会面临哪些处罚？
据郑宁介绍，著作权法规定，有著作权侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任 。
赵占领告诉《法制日报》采访人员：“赔偿损失有三个标准 。一是按照原告的实际损失进行赔偿，通常情况下较难证明 。二是按照被告的侵权所得赔偿，一般情况下也较难证明 。比如，在上海美术电影制片厂诉安徽卫视《来了就笑吧》侵权案中，原告主张按照播放量赔偿，但播放量是由很多因素带来的，并非只是因为使用了葫芦娃的动漫形象所带来的，还有明星和推广等所带来的流量，所以也不能按照播放量来计算损失 。因此，通常情况下会使用第三个标准，即法定赔偿，由法院根据被告的主观过错程度和侵权情节的严重程度，包括持续时间、影响范围等(播放量是参考因素之一)，通过这些因素酌定赔偿金额 。”
那么，应当如何避免侵权？
郑宁建议：首先，要积极获得授权 。日本的动漫及影视产业相当发达，其真人模仿多是爱好动漫的社团自发发起，规模逐步壮大 。这些节目大多为购买依据动漫人物形象而制作的相关服饰及道具，在舞台进行表演，偶尔也有简单的剧情演绎 。为了避免侵权，在节目中，这些相关服饰及道具都获得了商业授权，并由第三方厂家生产销售，这样既能有效地开辟原作的周边产品市场，又能有效地避免可能存在的侵权隐患 。


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