废除＂单罚制＂恢复＂双罚制＂的本来面貌
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王拓
□从立法论上考虑,刑法第161条规定的单罚制条款的“立法原意”已丧失正当性依据,不处罚单位不仅导致违法与犯罪二元论的制裁体系混乱,使得刑罚与行政处罚倒挂,同时也严重影响对证券犯罪的打击效果 。“治本之策”是应当尽快废除刑法第161条“单罚制”规定,恢复“双罚制”的“本来面貌”,规定单位应当构成犯罪,并对单位判处罚金 。
3月25日,最高检出台了第十七批指导性案例,对于依法惩治和预防金融犯罪、防范金融风险具有重要指导意义 。其中,博元投资股份有限公司、余蒂妮等人违规披露、不披露重要信息案(下称“博元案”)引人关注 。本案的核心要旨在于,因刑法规定的违规披露、不披露重要信息罪属于单罚制,当公安机关以本罪将单位移送起诉的,“检察机关对单位应当根据刑事诉讼法规定的最相近的不起诉情形作出不起诉决定”,同时,“对单位需要给予行政处罚的,检察机关应当提出检察意见,移送证券监督管理部门依法处理 。”那么,如何理解指导性案例中的“根据刑事诉讼法规定的最相近的不起诉情形对单位作出不起诉决定”,实务中难免会存在争议 。对此,到底是作相对不起诉还是绝对不起诉?如果是绝对不起诉,那么是引用刑事诉讼法第16条的第(一)项,还是第(六)项?要解决这一问题,首先应当追根溯源,厘清这一困惑从何而生?
单罚制单位犯罪的理论定位
刑法第31条前段对单位犯罪规定了“双罚制”,但后段规定:“本法分则和其他法律另有规定的,依照规定 。”于是,在刑法分则中便出现了不处罚单位只处罚单位某些人员的“单罚制” 。根据梳理,分则中单罚制主要有三类情形:一是如刑法第396条,并非为本单位谋取利益,而是以单位名义实施的私分国家资产、私分罚没财物罪;二是如刑法第137条,仅是将行为主体表述为单位的工程重大安全事故罪;三是如刑法第161条违规披露、不披露重要信息罪,因处罚单位会损害无辜者的利益,故不处罚单位 。
对于单罚制中的单位是否应当承担刑事责任,学界有不同观点:一种观点认为,单罚制的单位犯罪没有改变其属于单位犯罪的基本属性,只是基于特殊的刑事政策因素考量而对单位没有规定相应的刑罚,属于对单位的特殊豁免 。另一种观点认为,从刑法理论上讲,即使是免予刑事处罚也应当以承担刑事责任为前提,既然刑法没有对单位规定刑罚后果,就说明单罚制中的单位不承担刑事责任,也就不构成犯罪 。
笔者认为,如果按照传统的罪责刑相一致的基本原理,似乎后一种观点,即认为单罚制中的单位不构成犯罪更具有说服力,所以说,单罚制的单位犯罪其实不是“单位”犯罪 。那么问题来了:单位不构成犯罪的背后根据是什么?是单位没有犯罪事实?还是情节显著轻微、危害不大?这些问题的结论,直接影响着证券监管机构对上市公司重大信息披露违法行政处罚的正当性问题 。
违规信息披露退市机制的变迁
【废除"单罚制"恢复"双罚制"的本来面貌】对于上市公司违规信息披露问题,监管部门始终采取严厉的监管态势,情节严重的甚至可以启动退市 。2014年《关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见》(下称《退市意见》)第(六)条规定了对于重大信息披露违法公司实施暂停上市制度,按照该规定,只要“因涉嫌违规披露、不披露重要信息罪被依法移送公安机关的”,就必须作出暂停上市的决定,可谓是启动退市程序的刚性条款 。这一规定可操作性强,也容易被行政监管机构所把握 。但是,2014年的《退市意见》第(八)条又规定了重大违法暂停上市公司终止上市的例外情形,其中,检察院作出不予起诉决定,也是恢复上市的条件之一,但接下来的问题是,这里的“不予起诉决定”是仅指对单位的不起诉,还是指对单位及单位人员的不起诉?如果认为系对单位的不起诉,如前所述,由于刑法161条的特殊规定没有追究单位的刑事责任,也就只能对单位进行不起诉 。于是根据2014年的《退市意见》,博元案就出现了极为尴尬的一幕:因为博元公司涉嫌违规披露、不披露重要信息罪被移送公安机关,就必须启动退市程序,但公安机关移送审查起诉后,检察机关就必须依法对博元公司作出不起诉决定,进而就必然面临着如何处理博元公司恢复上市的申请 。
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