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服务 以色情服务为诱实际提供正规按摩，“套路嫖”团伙被抓( 二 )


一审法院审理后认为 ， 杭州御府SPA馆根本不是以提供合格、高质量服务获取报酬的正常经营 ， 而是以色情为诱饵 ， 以按摩为幌子 ， 掩盖骗人钱财的“套路嫖”行为 ， 系列行为系有预谋的诈骗犯罪行为 。
一审判决中提到 ， 起诉书指控被告人于某等6人诈骗1452人到案充值消费的客人卡内金额 ， 但到案制作笔录的被害人有524人 。 根据刑事诉讼证据规则 ， 对被告人犯罪数额的认定应建立在到案被害人陈述结合其他证据的基础上作出 。 其中有韩某等36人陈述并非上当受骗而充值消费 ， 故剩余未到案的928人在该店内充值消费是否系自愿为之亦无法排除 。 起诉书径直将未到案客人认定为被害人 ， 对相应的充值消费金额认定为6被告人的诈骗犯罪金额 ， 系证据不足 。
对于被告人及辩护人提出的无罪及不知情辩护意见 ， 法院并未采纳 。
针对“套路嫖”概念 ， 上游新闻采访人员通过检索中国裁判文书网了解到 ， 该案判决书中对于“套路嫖”的提法 ， 在国内尚属首次 。 裁判文书网上已公开的刑事判决书中 ， 尚未检索到有对“套路嫖”的认定 。
服务 以色情服务为诱实际提供正规按摩，“套路嫖”团伙被抓
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▲因本案系国内法院首次在判决书中使用“套路嫖”概念 ， 备受法律界关注 。 图片来源/受访者提供
“套路嫖”是否构成犯罪引争议 ， 6被告人已上诉
因不服一审判决 ， 并认定不构成刑事犯罪 ， 6名被告人均已提出上诉 ， 目前该案尚在杭州市中级人民法院二审审理中 。
上游新闻采访人员了解到 ， 随着此案庭审案情的公开 ， 类似案例到底是刑事犯罪还是一般行政违法 ， 引起了法律界的较大关注 。
多名刑辩律师向上游新闻采访人员表示 ， 诈骗罪是指以非法占有为目的 ， 通过虚构事实、隐瞒真相的手段 ， 使得他人陷入认识错误 ， 并基于认识错误处分财产 ， 进而导致被害人遭受财产损失的行为 。 民事欺诈则是指一方当事人故意告知对方虚假情况 ， 或者故意隐瞒真实情况 ， 诱使对方当事人作出错误意思表示的行为 。 从本质上看 ， 民事欺诈和刑事诈骗的核心区别 ， 在于非法占有目的上 。
具体到本案 ， 多名刑辩律师认为 ， 杭州御府SPA馆采取相关“话术”是为了促使顾客办理会员卡 ， 进而通过事后的服务行为来获取经营利润 ， 因此 ， 该SPA馆仍然是通过交易来获得经济利益 ， 而不是通过欺诈直接非法取得被害人财物 。 涉案的“话术”只是为了促成交易的民事欺诈行为 ， 并非刑法意义上的诈骗行为 。
此外 ， 杭州御府SPA馆存在真实的投资经营 ， 提供的按摩服务是真实存在的 。 而服务行业属于体验行业 ， 不存在统一定价和客观标准 。 同时 ， 杭州御府SPA馆有固定的经营场所 ， 且具备随时返还涉案争议财物的能力 ， 不具有非法占有目的 。
另外 ， 即使相关被害人为获取性服务而办理会员卡 ， 不等于会员卡的全部金额都是为了获取性服务 。 即便认定诈骗 ， 也只能将顾客提出用于获取性服务的部分纳入诈骗既遂的数额 ， 一审判决径直将会员卡全部金额均认定为诈骗既遂数额 ， 与事实不符 。
“一审法院认定的所谓‘套路嫖’并非法律概念 ， 违反了罪刑法定原则 。 ”该案二审辩护人、北京市中闻律师事务所律师刘长表示 ， 本案中 ， 杭州御府从未声称提供色情服务 ， 未虚构事实 。
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▲2017年 ， 就有网民发帖称杭州御府SPA馆在骗钱 。 图片来源/网页截屏
“色诱”办卡案有先例 ， 法学专家称不构成刑事犯罪
上游新闻采访人员注意到 ， 类似案例在国内已有先例 。
据报道 ， 2018年6月20日晚 ， 湖南的王先生在长沙市龙帅俊颜馆女服务员“修身养性”、“放松”等言语诱惑下 ， 办理了一张2000元会员卡 。 在工商部门现场查处收缴的《新客咨询》话术手册上 ， 该馆负责人要求工作人员在向男性消费者推销时 ， “千万不要让客人觉得我们这边是正规的 ， 要让客人觉得我们这里啥都有 。 ”整份话术手册充满着各种形式的暗示 。 最终 ， 该案并未被认定为是刑事犯罪 ， 而被认定为一般性行政违法的虚假宣传 。 当地工商部门根据《广告法》及《反不正当竞争法》 ， 对其进行了相应的行政处罚 。
中国人民大学法学院教授高铭喧、北京大学法学院教授陈兴良、中国政法大学刑事司法学院教授曲新久、中国社会科学院法学研究所研究员邓子滨对杭州御府SPA馆案进行了专家论证 ， 并一致认为：如果会员充值卡金额可予退还 ， 或者减去正当消费部分后可以退还 ， 则可退和已退部分不能被视作犯罪所得 。 所有嫌疑人的讯问笔录都清楚显示 ， “如果客人闹得厉害或者威胁要报警 ， 我们还是会退款的 。 ”而且 ， 充值卡本身不是债权 ， 而只是一种债权凭证 ， 它并未排除他人占有 。 故本案中向会员卡充值的行为 ， 不能算作诈骗罪中被害人对财产的处分 ， 只有每次消费后结账时才属于对财产的处分 ， 因此不应理解为刑法意义上的非法占有 。


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