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TikTok|特朗普再发行政令拿“国家安全”说事，TikTok如起诉为何难赢？

TikTok对美国政府的艰难起诉
文/刘裘蒂
发于2020.8.24总第961期《中国新闻周刊》
在8月6日签署行政令要求TikTok(抖音国际版)在45天内转手后，美国总统特朗普8月14日又发布一条行政令加大筹码，以美国外国投资委员会(CFIUS)回顾性审核字节跳动2017年收购Musical.ly(TikTok的前身)为由，要求该公司在90天内剥离在美国的TikTok资产及其在美国收集的任何数据 。
特朗普在第二条行政令中表示：“有可靠的证据使我相信，字节跳动通过收购音乐社交应用musical.ly最终融合成一个社交媒体应用TikTok，可能会采取有损美国国家安全的行为 。”
作为CFIUS主席，美国财政部长姆努钦发表解释第二条行政令的法律依据：外国投资委员会“对该案进行了详尽的审查，并一致建议总统采取这一行动，以保护美国用户免受个人数据被利用” 。
在第一条行政令发布后，字节跳动已表示将对美国政府提起诉讼 。现在第二条行政命令下来，字节跳动借由美国司法途径挑战两条行政命令的基础为何？成功几率有多大？
第二道行政令“补刀”
TikTok在美国替中国科技软件杀出一条血路，成为公认的爆款 。今年5月，TikTok全球下载量达1.119亿次，是2019年同期的两倍 。在抖音的海外市场中，印度的下载量占比20%，美国位居第二，占比9.3% 。
移动终端应用市场分析机构Sensor Tower的数据显示，今年5月，抖音及TikTok全球营收超过9570万美元，是2019年同期的10.6倍，蝉联全球移动应用收入榜冠军 。其中大约89%的收入来自中国市场；美国市场排名第二，占总收入的6.2% 。
TikTok的成功使它成为美国竞争对手和监管单位的眼中钉 。去年，美国国会开始针对TikTok基于国家安全的调查 。调查的两个焦点是：内容审查制度与个人信息的控制 。
在美国参议院小组委员会关于中国与数据安全的听证会上，技术专家指出，TikTok的用户除了少年儿童外，还包括政府或军事人员，以及名人或在大公司担任要职的人员 。他们担心中国政府借此掌握重要信息和推演战略资讯 。
目前看来，特朗普第一条行政令的目的是，尽管原则上同意TikTok易手，但是该行政令等于替美国买家“极限施压”，可以作为美国买家谈判和议价的筹码 。第二条行政令意在对字节跳动施加额外的压力，意思很明显：除非落入美国人手中，这些行政令将把TikTok往死里整 。
为了坐实对TikTok施压的手段，特朗普两条行政令寻找了不同的法理依据 。
第一条行政令的法律基础是美国《国际紧急经济权力法》《国家紧急状态法》以及《美国法典》第3章第301条 。其中《国际紧急经济权力法》明文规定，政府辖权应该排除“任何不涉及任何价值转让的邮政、电报、电话或其他个人通讯” 。当然，TikTok中的短视频是否涉及“价值转让”，是否仅止于“个人通讯”，以及是否会受到这个排除条款的保护，都是法庭将来需要辩论和诠释的问题 。
第二条行政令给予美国政府更牢靠的攻防工具，因为如果第一条行政命令受到诉讼的挑战，对社交软件的禁令是否构成违反程序正义的剥夺私人财产，还未经过法院检验 。而第二条行政命令则基于CFIUS的前例，有明确的法定程序来执行，应该更加能够承受法律上的挑战 。
第一条行政令规定出售TikTok的截止日期为9月20日，第二条行政令规定的期限是11月12日 。前美国国家安全局总法律长和国土安全部政策助理部长斯图尔特·贝克尔认为，第二条行政令并未改变字节跳动剥离美国资产的期限，迫在眉睫的9月20日期限是有效的，而11月12日的截止日期只意味着激发另一个法律机制的结果 。
也就是说，第二条行政令就像是第一条行政令的保险单，它并没有取代第一条行政令，而是为剥离要求以及其他一些执行措施创造了第二个法律依据，让特朗普在第一条行政令的“吊带”上再系上“安全带” 。
TikTok如何被审核
美国外国投资委员会(CFIUS)是美国联邦政府机构共组的委员会，负责审查外国投资在美公司运营或并购中对国家安全的影响 。CFIUS由财政部长主持，成员来自美国16个部门和机构的代表，其中视具体情况而定，可以包括国防部、国务院、商务部、能源部以及近年加入的美国国土安全部等 。
CFIUS最初是由1975年杰拉尔德·福特总统第11858号行政命令建立，初衷是为了研究外国投资 。但在1980年代，由于担心日本的投资(如富士通拟议购买安森美半导体)，导致美国国会于1988年通过了《1988年综合贸易与竞争力法》，又称《埃克松-弗洛里奥修正案》，这个修正案授权CFIUS否决某些外国投资的交易，从而给予总统中止或禁止某些交易的权力 。
2013年~2015年之间，CFIUS审批案件中的20%与中国的投资有关；2016年~2018年间，CFIUS审批了169起与中国有关的交易，占所有交易的26.6% 。
《埃克松-弗洛里奥修正案》建立在1950年《国防生产法》的基础上，其中第721节经过2007年《外国投资和国家安全法》(FINSA)的实质性修订，而2018年8月13日生效的《2018年外国投资风险审查现代化法》(FIRRMA)更扩大了它的权限 。也就是说，随着对“国家安全”定义范围的扩展，CFIUS的审核裁量权限也在扩大 。
8月14日特朗普的第二条行政令，强调TikTok(包含之前合并的Musical.ly)在美的业务必须与字节跳动彻底剥离，包括与字节跳动的子公司、附属公司及中国股东撇清关系，且字节跳动必须以书面形式向CIFUS证明，已经销毁与TikTok在美业务相关的数据 。


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