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新浪科技■揭秘中资在美大苦主：联想曾连过五关 TikTok命运又将如何？新浪科技2020-08-28 08:25:520阅( 三 )


相比之下 ， 白宫8月6日的第一道封杀令 ， 只给了字节跳动45天时间出售TikTok美国业务 ， 否则就要禁止美国企业和字节跳动的所有交易 。 这简直是在野蛮逼迫字节跳动贱价出售 。 即便是第二道行政命令给了90天时间 ， 相对于一个几百亿美元的资产来说 ， 也是在强人所难 。 这也是迫使字节跳动起诉白宫“不遵循正当法律程序 ， 强行介入商业公司谈判”的主要原因 。
法律规定CFIUS需要保密 ， 因此不会对外公示任何审核的材料和依据 。 实际上 ， 从创建以来 ， CFIUS的运作都是不透明的 ， 也是不可预测的 。 CFIUS不会公布审核进展 ， 也不会公布审核依据 。 在最终采取行动时 ， 总统会在行政命令里面提一句“有可信证据显示”(credible evidence) ， 但并不需要公布判定外资威胁美国国家安全的证据 。 外资在遭到CFIUS否决时 ， 也只能选择无奈放弃 。
三一曾经胜诉
CFIUS怎么判断外资在美业务对美国国家安全存在威胁？并没有对外公布的明确标准 ， 只能由外界推断和揣测 。 但大体归纳 ， CFIUS会根据威胁(Threaten)、脆弱性(Vulnerability)和影响(Consequence)三个因素来进行评估 。 “威胁”即外资是否有能力以及有意图对美国带来威胁 ， “脆弱性”即外资在美的业务处于怎样的敏感行业 ， “影响”即外资能给美国安全带来多大的影响 。
具体而言 ， 外资的股权结构显然属于“威胁”因素 ， 带有外国政府背景资金则会被认为有可能被外国政府恶意利用 。 外资在美国投资的行业则属于“脆弱性” ， 收购电影院或许问题不大 ， 但涉及到敏感行业基本没可能 。 非法获取美国用户数据资料则是属于“影响” ， 2019年逼迫昆仑万维出售Grindr的依据就是担心“中国政府获得美国同性恋身份 ， 以此来威胁美国重要人物” 。 (插句题外话 ， 这也表明美国政府承认美国社会开明程度还不够 ， 大量同性恋依然无法公开出柜 。 )
再详细一点 ， CFIUS评判是否威胁国家安全的标准还包括(但不限于)：外资投资的美国企业或在美业务是否是政府承包商 ， 是否承接保密项目 ， 是否拥有关键技术或者出口管制产品 ， 是否导致外资控制美国关键基础设施 ， 是否接近美国政府敏感机构、军事基地或是国家实验室 。
举两个例子 ， 2018年1月CFIUS否决了中国华芯投资子公司斥资5.8亿美元收购芯片测试企业Xcerra的交易 。 因为使用Xcerra设备的主要芯片企业也为美国军方供货 。 2012年在CFIUS建议下 ， 奥巴马政府通过行政命令否决中国三一重工美国关联公司Ralls在俄勒冈州美军基地附近修建风力发电厂 。 奥巴马命令Ralls在两周内撤走所有风力发电设备 ， 90天内出售项目撤走投资 。
那年三一重工收购了俄勒冈州的四个风力发电厂 ， 计划安装自己的风力发电机 ， 以此拓展美国市场 。 由于遭到CFIUS否决 ， Ralls在哥伦比亚特区的联邦地区法院起诉CFIUS(随后加入奥巴马政府为被告) ， 这是历史上第一次有外国企业挑战CFIUS 。 诉讼在地区法庭被否决后 ， Ralls继续上诉到哥伦比亚特区巡回法庭 。 2014年巡回法庭认定总统行政命令未经适当程序 ， 没有提供可靠真实证据 ， 剥夺了Ralls的财产权 。
这是一起里程碑式的诉讼 。 CFIUS的不透明审查操作首次遭到外资企业挑战 ， 此前没有人试图挑战CFIUS的权力 。 不过需要强调的是 ， 虽然三一重工赢得了上诉 ， 但这只能让他们以更合理的价格收回投资 ， 并不能改变这个军事基地附近风电场项目取消的结果 。 而且 ， 这起诉讼无法作为TikTok起诉的先例 ， 因为美国政治环境在过去几年已经发生重大变化 ， CFIUS的相关立法也在2018年出现重大调整 。 同样 ， 字节跳动起诉美国政府也改变不了TikTok美国被迫出售的命运 。
新浪科技■揭秘中资在美大苦主：联想曾连过五关 TikTok命运又将如何？新浪科技2020-08-28 08:25:520阅
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图4/4目标直指中资
2018年颁布的FIRRMA是CFIUS创办半个世纪以来最大的修订 。 今年1月美国财政部颁布了FIRRMA的最终实施细节 ， 并在2月正式生效 。 2017年立法制定FIRRMA的原因就是“美国的国家安全状况出现了改变 ， 可能对国家安全带来重大威胁的外商投资也发生了变化” 。 FIRRMA最大的限制对象就是在美国投资扩张的中国企业 ， 而豁免审查国家则包括了英国、澳大利亚和加拿大这几个美国的传统盟友 。
CFIUS有权对任何外资在美国并购投资业务进行审查 ， 但大部分行业是自愿申报审查 。 哪些行业是强制申报审查的？美国政府认定国家安全相关的27个敏感行业 ， 包括计算机存储设备制造、半导体及相关设备制造、半导体机械制造、蓄电池制造等等 ， 涉及到国防、航空、能源、电信、芯片等行业 。
此外 ， FIRRMA还规定关键技术、关键基础设施和关键个人数据(TID)相关领域的投资是强制申报审核范畴 。 正是CFIUS对TikTok进行国家安全审查的法律依据 。 在FIRRMA通过之后 ， 中国企业和基金哪怕是投资美国企业获得董事席位或是接触重要产品技术 ， 都属于FIRRMA的管辖交易范畴 ， 都需要进行申报 。 显然 ， 这道障碍的设置无形促使诸多中国企业知难而退 。
需要再次强调的是 ， FIRRMA是两党一致推动的针对中国企业在美国投资的法律 。 民主党国内领袖舒默从2016年就开始公开呼吁奥巴马政府加大对中国企业在美国投资的审查 ， 以迫使中国对美国企业进一步开放市场 。 他援引的投资案例则是万达收购美国连锁电影院AMC和电影公司传奇娱乐的两起交易 ， 认为这背后涉及了中国政府的利益 。 尽管随后上台的特朗普和舒默在诸多问题上针锋相对 ， 但两党依然顺利在2018年通过了《国防授权法》中的FIRRMA 。


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