平台|抖音、快手是电商平台？直播带货新规征求意见结束( 二 )
这种情形被薛军认为是一种“类电商平台” 。 “现在抖音、快手是一个非常大的体系 ， 其中有很多不同的板块 ， 直播带货业务的组织方式也在快速演变发展之中 。 在这种情况下 ， 不应该将某抖音快手之类的整个平台业务体系一概定性为是一个电商平台或者不是一个电商平台 。 ”
薛军认为 ， 面对这种情况 ， 应该根据平台具体从事的行为来认定其应承担怎样的法律责任 。 “各个平台的生态极其复杂 ， 一定要深入细致分析其组织模式以及与之对应的法律关系 。 一概否认其是电商平台不现实 ， 一概给其戴一个电商平台的帽子也不客观 ， 应该是弹性化的机制 。 无论现实情况多么复杂 ， 法律责任的配置逻辑应该是责、权、利相一致 。 ”
带货主播是广告代言人？
“比直播平台的性质和责任更重要的问题 ， 是带货主播的性质和责任如何认定 。 ”上述业内人士说 。
一个问题是 ， 在电商平台上带货的主播 ， 是否应当按照《电子商务法》规定办理市场主体登记？
“现在这项工作已经展开 ， 有的登记为个体工商户 。 现在有的头部知名主播 ， 比如薇娅背后已经是一个很大规模的公司 。 还有一些从事直播营销数量不大 ， 不频繁的主播 ， 属于《电子商务法》规定的从事‘零星小额交易活动’者 。 根据相关规定 ， 他们不需要办理市场主体登记 ， 但在相关平台上从事活动的时候 ， 需要向平台提供其身份信息 。 这样便于在出现纠纷的时候 ， 追溯到具体的责任人 。 ”薛军说 。
上述业内人士认为 ， 网络主播还需要按照《反不正当竞争法》规定履行经营者的责任和义务 ， 比如应对其宣传的内容及内容真实性负责 ， 不得欺骗和误导消费者等 。
《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传 ， 欺骗、误导消费者 。 经营者不得通过组织虚假交易等方式 ， 帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传 。 ”这是专门规制虚假宣传的条款 。
存在争议之处在于如何适用《广告法》 ， 即带货主播是否应被认定为广告代言人 。
征求意见稿只是规定 ， 直播内容构成商业广告的 ， 应根据其具体行为 ， 按照《广告法》规定履行广告发布者、广告经营者或广告代言人的责任和义务 。 征求意见稿并未规定 ， 什么样的直播内容构成商业广告 。
“如果主播的直播带货行为被认定为广告 ， 那么仅仅因为主播们脱口而出的‘最好’‘第一’等《广告法》禁用的极限词 ， 就会让整个行业面临灭顶之灾 。 ”上述业内人士说 。
按照《广告法》规定 ， 广告违规使用极限词 ， 最低的处罚是罚款20万元 ， 情节严重的 ， 可以吊销营业执照 。 事实上 ， 在电子商务执法实践中 ， 《广告法》的适用范围、处罚程度都要强于《电子商务法》 。
中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春认为 ， 《广告法》的“强管制”特征是有一定预设条件的 。 “在《广告法》的视野里 ， 主要关注由专业媒体机构接受经营者委托 ， 面向普通公众发布 ， 且很可能高频、反复播放的商业介绍和推销信息 ， 且这些信息通常是由专业组织进行制作 。 ”
“广告与一般商业信息不同 ， 它被预设为在公共领域能够产生重要影响 ， 容易大规模进入一般公众的视野 。 ”刘晓春认为 ， 直播带货的现状 ， 相对于广告法中设定的广告而言 ， 从类型区分、主体关系、内容生产、传播形式等方面 ， 都存在十分明显的差异 。
“因而 ， 如果直接套用广告法内容强审查、强监管的思路和方法 ， 不仅会产生居高不下的产业成本 ， 而且这些成本恐怕绝大部分并不能够对于风险防范和消费者保护这些价值目标产生贡献 。 ”刘晓春说 。
（作者：王峰 编辑：李博）
（责任编辑：李显杰 ）
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