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【法学汇】陈兴良：刑法应主动去适应民法典( 三 )


犯罪圈应当扩张还是限缩 
不能一概而论 
采访人员:有的学者主张,刑法要谦抑,民法要扩张 。随着民法典的颁布实施,您认为刑法的犯罪圈应当是扩张还是限缩? 
陈兴良:刑法与民法具有对应性,因此,刑法要谦抑,民法要扩张 。王利明教授在《中国大学教学》2019年第11期发表的《民法要扩张,刑法要谦抑》一文中指出:在现代社会,对于相关的法律纠纷,如果能够通过民法解决,而且能够有效,则应当尽可能通过民事责任的方式解决,而无须动用刑罚 。只有在民法的方法无法很好解决相关纠纷,而且相关行为可能危及公共安全和公共秩序时,才有必要动用刑法 。所以,民法应当扩张,而刑法则应当谦抑 。这样才能更好地保护公民的各种合法权益,尤其是公民的人身权和财产权,并确保将以刑法为代表的公权力限制在合理的范围之内,同时有效地发挥刑法应有的惩治和预防犯罪、维持社会秩序的功能 。 
那么,刑法学者如何看待这个问题呢?最高人民法院研究室喻海松博士在2015年出版的一部著作,书名就是《刑法的扩张》 。喻海松提出:“刑法是社会治理的重要方式 。在现代社会,刑法的扩张已是必然 。20世纪以来,刑法发展的基本趋势是扩张(犯罪化),只有在例外情形下是萎缩(非犯罪化) 。”喻海松还引用了德国学者的一句话:“扩张是当今刑事政策居于支配性的趋势 。”此外,中国人民大学教授付立庆新近出版的著作,书名是《积极主义刑法观及其展开》 。积极主义的刑法观,基本内容是刑法立法的活性化和刑法司法的主动化等 。从我国新近刑法立法的走向来看,确实具有一定程度的扩张,主要表现为适度的犯罪化 。就此而言,犯罪圈正在逐渐扩大,刑事制裁的前置化等,都表现得十分明显 。值得注意的是,喻海松和付立庆都倾向于刑法的扩张立场,但在其论著中都论及这与刑法的谦抑性并不矛盾 。例如,付立庆认为,刑法积极主义刑法观并不违反刑法谦抑原则 。刑法谦抑精神尽管是总的原则,但是它并不排斥适当条件下的、适度的、理性的犯罪化 。 
采访人员:您如何看待这个问题? 
陈兴良:我认为,从刑法和民法这两个主要部门法的关系来看,长期以来,我国都存在重刑轻民的传统 。刑法历来受到高度重视,而作为保护和调整公民权利与义务关系的民法则在一定程度上受到忽视 。从这个意义上讲,民法应当发挥更大的作用,也就是民法要扩张,是完全正确的 。而且,王利明教授提出,在能够采用民事手段解决的情况下,尽量不要采用刑事手段 。这一观点,就是刑法的最后手段性或者刑法的补充性 。例如,日本学者山口厚提出:“在针对侵害行为或者违法行为所能采取的法律制裁中,科处刑罚这种保护或者应对手段,无疑是最为严峻的手段,对犯罪人科处刑罚的意图就在于,给予犯罪人以重大恶害 。正因为如此,科处刑罚本身绝非我们之所愿 。在此意义上,可以说,凡是能避免动用刑罚的,就应尽量避免 。因此,只有在其他保护手段不足以保护法益之时,才可以动用刑罚(称之为‘刑法的补充性’) 。” 
采访人员:那么,您也认为目前应当限缩刑法? 
【【法学汇】陈兴良：刑法应主动去适应民法典】陈兴良:就刑法本身而言,到底是扩张还是限缩,要对刑法的立法与司法加以区分 。就刑法立法而言,主要表现为犯罪化,这确实是刑法的一个发展趋势 。如果将立法上的犯罪化界定为扩张,则刑法要扩张具有一定合理性 。这主要是由我国二元处罚体制所决定的,这里的二元处罚是指治安处罚和刑罚处罚 。随着刑事法治的发展,治安处罚会逐渐萎缩,而刑罚处罚会有一定程度的扩张,主要表现为轻罪体系的形成,以此取代治安处罚 。从近些年刑法修正案的规定来看,确实反映出刑法立法的扩张趋势 。但从司法上来说,避免对社会生活,尤其是经济生活的过度刑事干预,始终是应当坚持的刑事政策 。因此,关于刑法到底是扩张还是限缩的问题,不能一概而论,而是应当坚持宽严相济的刑事政策,该宽则宽,该严则严 。


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