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霍政欣：TikTok遭“生死劫”是美法治悲哀

来源：环球时报作者：霍政欣2020-09-07 05:5573TikTok在美国已“命悬一线” 。 特朗普政府此前公开表示 ， TikTok与收购方的协议必须在9月15日之前完成 。 被逼上绝路的字节跳动和TikTok已于8月24日在美国联邦法院寻求起诉 。 综观美国法律及其现政府全力打压中国的现实 ， 中国企业未来应该注意什么？一个用创新赢得大量美国年轻人青睐的社交软件 ， 仅因其中国“血统” ， 就被扣上一顶“危害美国国家安全”的帽子 ， 甚至连一个自我辩护的机会也没得到 ， 这实在令人感叹：那个自诩以法治和民主为立国之本的美国去哪儿了？第一 ， 从法律视角看 ， 特朗普的行政令存在重大瑕疵 。 TikTok诉诸司法不仅是维护自身尊严与权利的理性之举 ， 在某种程度上 ， 也是在为全世界触探当代美国法治的底线在哪里 。 美国宪法第5修正案规定 ， “未经正当法律程序 ， 不得剥夺任何人的生命、自由和财产；非有恰当补偿 ， 不得将私有财产充作公用 。 ”特朗普政府以危害国家安全为由 ， 剥夺TikTok在美国的业务和财产 ， 没有给其自证清白的任何机会 ， 没有提供正当法律程序 ， 这显然违反上述修正案体现的程序正义原则 。第二 ， 特朗普多次要求TikTok将业务转卖给美国公司过程中 ， 必须向美国财政部支付一大笔钱 ， 这不仅没有任何法律依据与先例 ， 也违反上述修正案关于合理补偿的规定 。 难怪连不少美国法律专家也为“抽头论”深感困惑 。第三 ， 特朗普行政令援引的《国际紧急经济权力法》规定 ， 只有在美国面临源于或部分源于美国境外的“非常和重大”威胁的情况下 ， 总统才有权宣布进入紧急状态 ， 可以规制、禁止与外国的交易或冻结该国国家、实体或个人的财产 。 但特朗普当局没有拿出任何证据证明TikTok如何对美国国家安全构成了“非常和重大”威胁 ， 这显然存在滥用法律的高度可能性 。眼下 ， TikTok起诉美国政府一案要想获得最终胜利 ， 也面临不小的挑战 。首先 ， 在美国现行法律框架下 ， 国家安全事项属于行政权 ， 享有高度的信息保密权 ， 且相关结论和审查不受司法审查管辖 。 因此 ， TikTok通过司法途径挑战美国政府 ， 事实上只能在程序上获得司法审查 ， 而无法就关键的危害国家安全指控获得司法救济 。其次 ， 实践证明美国的三权分立原则“内外有别” 。 立法、行政与司法三权彼此制衡 ， 这是美国权力配置与政府运作的基本原则 ， 而在对外事务中 ， 三权并不存在严格意义上的相互制衡关系 。 尤其是在维护美国重大对外政策与国家安全等问题上 ， 立法、行政与司法机构逐渐发展出某种相互借力、相互倚重、相互支撑的关系 ， 共同推动美国法律霸凌机制的形成与强化 ， 以维护美国的全球利益 。有观点认为 ， 数年前中国三一集团曾通过诉讼成功挑战奥巴马政府 ， 此案构成胜诉先例 。 然而 ， 须看到“三一案”并非大获全胜 。 三一集团只是通过挑战奥巴马行政令的程序问题获得司法救济 ， 得以与美国政府以和解方式作出妥协 。 更为重要的是 ， 两案发生的历史背景迥异 。 当下 ， 中美关系已滑落到两国建交以来的最低谷 ， 特朗普政府试图通过对华展示强硬来扭转其告急的选情 ， 因而不计代价地动用国家力量打压中国高技术企业 。最后 ， 需要强调 ， TikTok在美国的“生死劫”为那些致力于拓展美国和国际市场的中国企业敲响了警钟 。在美国对华全力打压的背景下 ， 中国企业开拓美国市场需要高度重视两种风险 。 除知识产权、反垄断、反倾销、环境保护及劳动用工等传统涉美法律风险外 ， 还要高度关注其所谓“国家安全风险” ， 排查自身有可能会受到美国国家安全审查影响的相关业务 ， 充分评估投资项目的此类风险并预先做好应对措施 。此外 ， 由于美国不断通过拓展国内法的域外效力行使“长臂管辖” ， 动辄以违反其国内法为由制裁外国实体 ， 中国企业即便与第三国开展业务 ， 也要充分考虑美国进出口管制、对外贸易、金融监管等法律法规 ， 以免被其列入各种制裁清单而承受经济损失 。当然 ， 在几乎失去理智的对华政策下 ， 美国政府不断突破法律底线 ， 不仅穷尽使用其现行国内法赋予的各种权力 ， 而且通过制定新法或修法的方式加速丰富压制中国的“法律工具箱” 。 然而 ， 不断高企的涉美法律风险 ， 对中国企业固然构成严峻挑战 ， 但从根本上看 ， 它是以消耗美国法治根基、市场环境、国家声誉、国际公信力和领导力为代价的 。 从这个意义上说 ， TikTok遭遇的“生死劫” ， 何尝不是美国法治的悲哀呢？（作者是中国政法大学教授、博士生导师）


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