为什么说这份《代维协议书》是劳动合同？( 二 )
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同 ， 但同时具备下列情形的 ， 劳动关系成立 。 (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者 ， 劳动者受用人单位的劳动管理 ， 从事用人单位安排的有报酬的劳动； (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分 。 由于事实上李海国是在以个人身份签约和履约 ， 中国电信股份有限公司新宁分公司与李海国签订的《代维协议书》完全符合上述劳动合同的参照标准 。 所不同者 ， 是劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条针对的是无书面合同的劳动关系 ， 而中国电信股份有限公司新宁分公司与李海国之间是有书面合同的 。 不过“未订立书面劳动合同”的真实含义其实应该是用人单位不承认跟某个劳动者之间存在劳动合同且无书面的劳动合同来证明 ， 因为用人单位如果承认劳动关系存在的话显然就用不着这个“通知”了 ， 无论是否有书面合同 。 同样是用人单位不承认跟某个劳动者之间存在劳动合同关系 ， 而《代维协议》的存在显然比无书面合同时更容易证明劳动关系的存在 ， 因此上述劳动合同的认定标准更加可以参照 。 总之 ， 《代维协议》中跟劳动合同定性相冲突的三条前两条要求代维人是个体工商户的在订约和履约中都事实上被双方放弃了 。 而否认存在劳动关系的15.1与整个协议明显矛盾 ， 其用意在于逃避强制性法律所规定的雇主责任 ， 理应无效 。 个别条款无效 ， 去掉该条文后合同仍然有效 ， 应当否定该条文而不是整个合同 。
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