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对查处李永亮等8位医生的法律思考

财新评论：对专业人士应谨慎动用警权 文章来源: 财新 于 2020-02-06 19:16:47 文|兰荣杰 西南财经大学法学院副教授 多方渠道证实 ， 关于新型冠状病毒危机 ， 早在钟南山先生向社会公布之前约20天 ， 已有8名武汉一线医务人员在微信群里提出警示 。 具体而言 ， 一是一名医生曾就读的武汉本地某医学院班级群 ， 二是医生所在医院科室微信群 。 警示的内容 ， 除透露有传染性肺炎之外 ， 主要是提醒同行注意防护 。 几位医生的具体表述略有区别 ， 有医生先称“确诊了7例SARS” ， 后又更正为“冠状病毒感染确定了 ， 正在进行病毒分型”；有医生极其谨慎地表述为“不明原因肺炎（类似非典）” 。 在此后两三天内 ， 警示者均被警方约谈 。 最轻微的是打电话提醒 ， 但也有人被传唤至派出所进行书面训诫 。 武汉警方于1月1日在其官方微博发布《8名散布谣言者被依法查处》的通告 ， 央视等媒体予以大面积转发 。 后因疫情爆发式蔓延 ， 武汉市长亦坦陈前期信息披露不及时 ， 武汉警方的训诫行为受到网民普遍质疑 。 警方于1月29日回应称 ， 8人确实传播了不实信息 ， 但“情节特别轻微” ， 故仅仅“进行了教育、批评 ， 均未给予警告、罚款、拘留的处罚” 。 迄今可以确认几点：一是新冠病毒确实不是SARS/非典 ， 故8名医务人员的部分表述存在误差 。 二是警方查处8人并广泛宣传后 ， 武汉医务人员基本不敢再私下传播疫情信息 。 三是官方披露信息和疫情处置不及时 。 从法律的角度 ， 有必要讨论三个问题：其一 ， 面对传染病病例 ， 一线医务人员向同行或亲友小范围披露 ， 是否违法？其二 ， 医务人员披露传染病病例时的表述误差 ， 是否属于传谣？其三 ， 针对医务人员对传染病事实的表述误差 ， 警方予以训诫并公开宣传 ， 是否合适？ 争议一：一线医务人员小范围披露病例是否违法？ 众多论者都认为 ， 传染病疫情只能由国务院或省级卫生部门公布 ， 别说一线医务人员 ， 就连省会城市政府 ， 都无权自行公布 。 在我看来 ， 这一观点值得商榷 。 不管是《传染病防治法》还是国务院《突发公共卫生事件应急条例》 ， 抑或卫生部/卫计委《突发公共卫生事件与传染病疫情监测信息报告管理办法》《法定传染病疫情和突发公共卫生事件信息发布方案》或《传染病信息报告管理规范》 ， 均只涉及各级政府公布疫情的分工 ， 并不涉及医务人员个人的警示性言论 ， 除非属于《治安管理处罚法》规定的“散布谣言”“谎报疫情”或披露患者隐私 。 不仅如此 ， 根据《保守国家秘密法》《卫生工作国家秘密目录》和《政府信息公开条例》 ， 传染病信息不仅不属于国家秘密 ， 相反还应由政府主动公开 。 从逻辑上讲 ， 对中央和省级两级卫生部门的授权 ， 并不等于对非官方言论的禁止 。 可资佐证的是 ， 全国人大常委会在对《突发事件应对法》草案进行二次审议时 ， 就删除了其中惩罚媒体“违规擅自发布”突发事件信息的禁令 ， 只规定不得编造或传播虚假信息 。 由此可见 ， 对于诊疗过程中接触到的传染病病例 ， 一线医务人员小范围披露 ， 只要所述属实且不侵犯患者隐私 ， 则一不构成泄密违法 ， 二不违反卫生防疫法规（非一线且负有保密义务的疾控等人员另当别论） 。 或许正是因此 ， 武汉警方查处8名医务人员的理由 ， 仅限于传播谣言 ， 而非越权公布疫情或泄密 。 实际上 ， 从卫生实践和立法逻辑来看 ， 既不可能、也不应当禁止医务人员在小范围内披露传染病病例 。 首先 ， 任何医务人员在诊疗活动中发现传染病病例 ， 正常反应肯定是首先做好自身防护 ， 并马上提醒现场及诊疗流程中涉及的同事进行防护 ， 进而按规定及时上报疾控部门 。 由于在大多数医院 ， 微信群可能都是最常用、最便捷的工作通知渠道 ， 因此在本单位微信群里提出警示并无不妥 ， 甚至完全有必要 。 其次 ， 若医务人员判断医护同行或普通市民也有暴露风险 ， 小范围地在同学群、亲友群等提出警示 ， 或者以口头方式传达 ， 也完全属于人之常情；绝对不这样做的人 ， 要么是不够专业 ， 要么是偏于冷血 。 简而言之 ， 首先接触到传染病病例的一线医务人员 ， 在小范围内径行警示同事、同行甚至亲友 ， 一则属于职业防护的必要 ， 二则属于人之常情 。 如此合情合理之举 ， 即使立法者想要强行禁止 ， 也因缺乏法理上的“期待可能性” ， 基本上难以实现 。 进一步说 ， 在政府公布疫情之前 ， 一线医务人员在国内甚至国际学术圈公开披露传染病病例 ， 同样也不违法 ， 必要时还应予鼓励 。 尤其是对于新冠肺炎这种未知疾病 ， 精确诊断和有效治疗都取决于科学界的集体努力和相互砥砺 ， 而非少数英雄孤军奋战 ， 抑或个别天才灵机一现 。 在重大疫情面前 ， 时间既是生命也是民生 ， 因此必要时应鼓励医务人员及时分享病例信息 。 这一点也适用于疾控等行政部门 。 当然 ， 在诊治、报告和科研之间 ， 不管是医务还是行政人员 ， 都必须有优先级排序 。 此外需要看到 ， 医务人员小范围披露传染病病例 ， 不管是对身边人还是学术圈 ， 都可能对政府公布疫情形成一定压力 ， 而这可能正是立法者期待的效果 。 毕竟 ， 及时、准确和全面是《传染病防治法》规定的疫情公布原则 ， 但从非典到新冠的两次大疫中 ， 均可看到因为疫情初期缓报甚至瞒报导致的严重后果 。 疫情如战情 ， 既然疫情公布义务机关常有拖延或隐瞒之虞 ， 则适当借助外力加以推动当属必要 。 但是 ， 如果面向大范围社会公众披露传染病病例 ， 则需要非常谨慎 。 毕竟 ， 处理公众事务本属政府之职责和专业 ， 并非医务人员之专长 。 特别是在疫情可能引发群体性恐慌甚至骚乱时 ， 披露疫情更要讲究技巧 ， 并力求平衡多元利益 。 正是因此 ， 法律法规上才将正式的疫情发布权提到省级以上 。 然而在政府之外 ， 媒体——包括面向公众的个人社交媒体——也可能有巨大传播潜力和影响力 ， 因此在小范围的口头披露或非公开的微信群之外 ， 医务人员应当避免使用微博、微信公号或通过大众媒体披露传染病病例 。 不仅如此 ， 与疫情相关或类似的信息也应采取谨慎策略 ， 比如有关双黄连口服液抑制新冠病毒的体外实验 ， 虽说是事实 ， 但因存在误解、抢购和乱服药的巨大风险 ， 在疫情扩散期尤其危险 ， 就绝不适宜通过媒体广泛传播 。 争议二：医务人员的表述误差是否属于传谣？ 根据《突发公共卫生事件应急条例》《治安管理处罚法》和《刑法》等规定 ， 医务人员故意传播谣言当属违法 ， 严重者甚至可能入罪 。 那问题在于 ， 如果医务人员向身边人或学术圈披露的传染病病例表述上存在误差 ， 是否构成传播谣言呢？比如武汉警方查处8名医务人员 ， 就是认为所谓“确诊SARS病例”为传谣 ， 因为这些病例最终被认定为新冠肺炎 ， 尽管与SARS是近亲 ， 但毕竟不是一回事 。 但是疫情紧急 ， 新型传染病更是扑朔迷离 ， 即便作为专业人士的医务人员 ， 可能也难以准确把握 ， 因此披露病例时存在表述误差在所难免 。 但这与传谣是一回事吗？ 首先 ， 如果披露者援引官方信息 ， 则即使出错也不构成传谣 。 法律不应强求任何人——包括专业人士 ， 习惯性地怀疑官方信息 。 只要披露者善意地依赖官方信息 ， 哪怕有误也不必承担传谣的法律责任 ， 顶多在专业上落下水平不够的名声而已 。 其次 ， 如果披露者善意依赖其他专业人士的判断 ， 一般也不构成传谣 。 专业判断同官方信息类似 ， 正常情况下应当推定正确 。 就如被武汉警方查处的8人之一 ， 之所以声称所现病例为SARS ， 就是基于第三方专业检测机构的明文报告 。 尽管该报告最终被认定有误差 ， 但引用者显然不属于蓄意传谣 。 又次 ， 打击传谣应针对核心事实 ， 枝节问题不宜拔高 。 专业本应意味着严谨 ， 但人无完人 ， 语言本身也有表意局限 ， 故披露者因各种主客观因素在枝节问题上出现误差当属正常 ， 一般也不至于导致重大误解 ， 因此无必要严加查处 。 再次 ， 事实才有真假 ， 观点允许争论 。 打击传谣只针对事实问题 ， 但医务人员的专业言论经常都是主观判断 。 对事实的定性属于观点 ， 比如一种新病毒是否该纳入冠状病毒种类 。 基于已知事实推导出未知事实也是观点 ， 比如根据病毒基因判断其属于冠状病毒且高度危险 。 事实只有一个真相 ， 观点却常有分歧 ， 且科学往往在分歧中前进 ， 比如对于新冠病毒源头和中间宿主的争论 。 正是因此 ， 我们应当鼓励医务人员及时向同行或学术界公开披露新型病例 ， 甚至容忍一些明显荒唐的研究结论（比如双黄连对新冠病毒的作用） ， 毕竟专业同行之间的争论会轻松淘汰掉错误的观点 。 反之 ， 向公众发布的专业观点 ， 则有必要谨慎审查 ， 避免以专家身份误导公众轻信原本荒唐的结论 。 最后 ， 在事实和观点难以区分的模糊地带 ， 执法者应以尊重专业人士为原则 。 事实和观点并非泾渭分明 ， 尤其是在基于已知事实推知未知事实的过程中 。 比如8名武汉医务人员最初对于新冠病毒的定性 ， 已知事实是属于冠状病毒 ， 未知事实是究竟属于SARS还是新型病毒 。 后者在被确切地观察到之前 ， 都属于一种主观判断 ， 可以见仁见智；但待基因测序完成 ， 新型病毒的定性就成为确定的事实 ， 再出现不同说法 ， 很可能就算传谣了 。 问题在于 ， 此类专业问题争议 ， 公安人员并不具备判断能力 。 如果凭借警察权强行将观点争议定性为传谣 ， 一则难免经常犯错 ， 二则容易阻碍专业人士间的观点交锋 ， 不利于科学进步 。 后者往往是我们经常忽视但又极为重要的问题 。 争议三：因表述误差训诫医务人员是否合适？ 和平年代 ， 作为垄断针对公民的合法暴力的唯一国家机构 ， 公安机关在行使职权时必须慎之又慎 ， 尤其在面向医务人员等专业人士时 。 除非有充分的法律和事实依据 ， 公安机关不宜轻易处罚专业人士的专业行为 。 简单地说 ， 对专业人士的专业行为的违法性认定 ， 标准应当比普通人、普通行为要严格 。 除一般性理由外 ， 关键原因是避免警察权带来的“寒蝉效应” ， 即因为公安机关的暴力介入压制专业声音 ， 而这往往是一个健康社会不能承受的代价 。 比如武汉警方查处8名医务人员之后 ， 一线医护几乎全体噤声 ， 和疫情蔓延不能说没有因果关系 。 公安机关的执法原则 ， 一方面是违法必究、执法必严 ， 另一方面是法律面前人人平等 。 以此观之 ， 对专业人士的专业行为分外谨慎似乎于法不合 。 问题在于 ， 专业问题的关键之处往往是对未知领域的艰难探索 ， 以及在此过程中的观点争议 。 缺乏争议话题的专业领域 ， 不能砥砺交锋的专业人士 ， 尽管一团和气 ， 却一定是全社会的悲哀 。 鼓励试错、鼓励争议方能成就社会进步 。 这就要求为专业人士保留宽松的行为空间和言论环境 ， 不仅要避免动辄设限 ， 还要避免专业人士因为恐惧而自我设限 。 专业人士的最大恐惧 ， 可能就在于人身安全的危险 。 比如一个顶尖医生 ， 完全可以对巨商富贾嗤之以鼻 ， 也大可以藐视同行 ， 或是对单位领导呼来唤去 ， 甚至对卫生主管部门不理不睬 ， 但在人身安全威胁面前 ， 少有人可以安之若素 。 一个基层警察的手铐 ， 就可以让一个明星医生胆战心惊 。 由是之故 ， 面对专业人士的专业行为 ， 警察原则上应予尊重 ， 不轻易评价专业争议 ， 不草率动用警察权干扰专业行为 ， 避免因此造成“寒蝉效应” ， 压缩专业试错和学术争议的空间 。 有必要强调的是 ， 尊重专业人士不仅要求不宜轻易处罚 ， 也包括不宜动辄训诫、警告或是简单的约谈甚至电话联系 。 警察权的威慑力不仅在于枪弹或手铐 ， 更在于暴力的备而不用 。 要让“穿皮鞋”的专业人士闭嘴 ， 几乎从不需要真正拿出手枪或手铐 ， 一纸训诫书甚至一通电话足矣 。 正是因此 ， 以武汉警方未真正处罚8名医务人员为由进行辩护者 ， 若非过于天真 ， 就是睁眼说瞎话 。 还有必要补充的是 ， 专业人士不仅包括医务人员 ， 也包括科学家、工程师、教师和律师等各行各业的专家 ， 甚至在厨师、屠户或管道工这样的职业中 ， 只要其专业行为包括一定的主观判断 ， 不仅仅是简单的事实认知和重复训练 ， 就应当获得警察的充分尊重 。 比如教师的教学方法是否得当、律师的辩护策略是否合适、科学家的研究结论是否靠谱 ， 都应该交给专业圈子自行判断 ， 不宜由警察强制介入 。 比如即使对于双黄连口服液抑制新冠病毒的观点 ， 警方也应当听之任之 ， 毕竟科学界会对研究者进行恰当的甄别和淘汰 。 须知 ， 相比处理个别荒唐的观点 ， 对专业言论争议空间的保护显然更加重要 。


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