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『宣汉县人民检察院』?帮助信息网络犯罪活动罪的主观故意分析( 二 )


实践中 ， 行为人提供帮助的行为往往与正犯的犯罪关联较远 ， 表面上符合正常交易、合作模式或者仅出于追逐个人经济利益而提供帮助的 ， 这种情况下需要对行为人是否明知自己为他人犯罪提供帮助进行推定 。
2019年10月25日 ， 两高发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》 ， 其中第十一条规定了为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助 ， 可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪的七种情形 。 笔者将其大体分为四类:
① 提醒未止型
其一 ， 经监管部门告知后仍然实施有关行为的 。 因未明确限定告知方式 ， 可能采取正式的书面告知 ， 也可能采取电话、短信、电子邮件等方式 ， 但证明行为人知晓告知内容的证据需要取证 ， 如送达回执等 。
其二 ， 接到举报后不履行法定管理职责的 。 网络服务提供者在搭建平台 ， 提供托管服务或广告推广后 ， 主要负责网站软硬件环境的维护 ， 不能要求其主动发现全部违法犯罪行为 ， 但接到举报后 ， 针对平台预警 ， 若出于牟利、扩大受众等目的 ， 视而不见 ， 则不属于技术中立原则 ， 而认定主观明知 。
② 明显异常型
交易价格或者方式明显异常的 。 由于相关法律法规未对“明显异常”的幅度进行具体规定 ， 实践中的认定标准不一 ， 则需要通过与正常行业行为或个人习惯的对比进行判断 。 例如 ， 提供银行账户或第三方支付账户的个人 ， 其账户短期内有大量往来 ， 且发生在不同地区或境内外之间 ， 或个人注册公司后提供对公账户 ， 银行监管后根据公司营业范围、平时营业状况 ， 小额交易原因等发现异常而提醒等属于明显异常的交易方式 。 又如 ， 相对于行业通行价格或同比价格 ， 收取数倍以上 ， 属于明显异常的交易价格 。
③ 专门用途型
实践中 ， 往往没有正犯的笔录,行为人通常供述不知晓、也不赞成他人以自己提供的中立技术服务从事非法行为 。 此时 ， 提供程序、工具的属性和用途是否具有专门性是判断要点 。 若并非社会正常活动所需要 ， 且具有伪造、虚假等特征 ， 此类情形可以推定主观明知 。
例如 ， （2016）苏0302刑初206号案例中 ， 仿冒淘宝网站的行为人对于受托仿冒知名网站的行为 ， 用于实施诈骗的可能性很高 ， 同时结合付费情况 ， 可排除游戏目的、教学目的等其他目的 。
然而 ， 非专门用于犯罪的普通技术、工具是否能进行推定 ， 可见以下情形：
（1）提供的帮助内容不违法 ， 且行为人不知晓用于犯罪的现实可能性较大 。 例如 ， （2017）闽0902刑初432号案例 ， 被告人受托制作公司网站 ， 此行为具有普遍性 ， 制作目的并未被告知 ， 此时 ， 需要另寻证据推定被告人知情 ， 如服务费是否畸高 ， 委托人是否隐名 ， 网站内容是否异常等 。
（2）提供的帮助行为违法 ， 但行为人对他人实施犯罪存在放任的间接故意 。 例如 ， （2016）浙0604刑初1032号案例 ， 被告人冷某某经营固话号码出租以及手机、固话的呼叫转移业务 ， 但存在被犯罪分子利用的可能性较大 。
依上述判例中被告人冷某某供述：“多次被好几个地方的公安机关找过 ， 调查号码的购买者和通话记录 ， 但其对诈骗的正犯行为的确不知情” 。 依出庭的证人证言：“被告人曾说不管别人做什么 ， 他只管卖号码” 。 综上证据 ， 法院认定冷某某的主观意志为“放任” ， 而非直接故意 。 因此 ， 在司法实践采取承认间接故意构成本罪的严厉立场 。
④ 故意逃避型
频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份 ， 逃避监管或者规避调查的；为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；其他足以认定行为人明知的情形 ， 如取钱人持有多张户主不同的银行卡或者多张假身份证 ， 无法说明缘由的 ， 亦可以推定其主观明知 。
（三）行为人与正犯未通谋 ， 客观推定主观 ， 不足以达到明知他人实施犯罪的程度
虽然司法解释进行列举释明 ， 但实践中证据审查和证明标准仍然存在较大差异 ， 具体情况不能通过司法解释的列举穷尽 。 笔者认为 ， 主观明知的推定 ， 主要在于基础事实的成立和证明 ， 不能单纯依口供定罪 ， 需要寻找基础事实与行为人明知之间的逻辑联系 ， 大多数情况可依据经验法则进行判断 。 比如 ， 对比一般人认知水平和行为人认知能力 ， 一般人通过这些客观事实能否认识到自己为正犯的犯罪实施了帮助 ， 行为人是否认识到了这些客观事实 ， 是否有意逃避监管或规避调查 ， 结合行为人的供述和辩解等情况进行综合判断 。
例如 ， 聚合支付服务商主要负责在支付链条中充当媒介居间作用 ， 向上对接支付接口（从第三支付机构或者第四方支付公司获取） ， 向下寻找有支付结算需求的客户 。 但当前网络犯罪集团利用该特点 ， 找到服务商 ， 以正常商务合作为名签约 ， 实则协助下游黑灰产业链接第三方支付机构 ， 收赃洗钱 。 笔者认为 ， 服务商基于市场行为而实施的帮助 ， 难以评价其具有认识客户用于犯罪的意识因素 ， 但长时间的合作和大批量资金的往来等 ， 提升了其认识他人犯罪的可能性 ， 在发现异常仍提供帮助的 ， 可能会涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪 。


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