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『天津二中院』疫情期间，生产、销售问题口罩，有可能构成何种犯罪？( 二 )


审理法院：江苏省南通市中级人民法院
案例来源：《中国审判案例要览案例》（2008年刑事审判案例卷） ， 中国人民大学出版社 ， 第554页
权威观点
1. 生产、销售伪劣产品的四种行为
生产、销售伪劣产品的行为 ， 刑法规定为在产品中掺杂、掺假 ， 以假充真 ， 以次充好或者以不合格产品冒充合格产品四种行为 。 掺杂、掺假 ， 是指在生产、销售的产品中掺入杂质或者异物 ， 借以增加产品重量、体积、数量等 ， 致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求 ， 降低、失去应有使用效能的行为 。 例如 ， 在油菜子中掺进黑沙子 ， 在面粉中掺入滑石粉等 。 以假充真 ， 是指以不具有某种性能的产品冒充具有该种性能产品的行为 ， 如用人造革冒充皮革 。 此外 ， 虽然严格按照法律确定的国家标准生产产品 ， 但是假冒他人知名商标的产品 ， 也属于以假充真行为 ， 例如 ， 合格的香烟生产企业在自己生产的香烟上使用其他知名商标的 ， 也是生产伪劣产品 。 以次充好 ， 是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品 ， 或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为 ， 例如 ， 以人工养殖的珍珠冒充天然珍珠等 。 以不合格产品冒充合格产品 ， 是指以不符合产品质量标准的产品冒充符合质量要求的产品的行为 。
在以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的情形下 ， 不作为是否可以构成本罪？一般认为 ， 产品质量法规定 ， 根据产品的特点和使用要求 ， 需要标明产品规格、等级、所含成分的名称和含量的 ， 应在其产品或包装上标明 ， 行为人不标明的 ， 就属于不作为的犯罪形式 。 但是 ， 生产伪劣产品需要多个环节 ， “不标明”只是手段之一 ， 其他行为是作为；“不标明”但销售的 ， 销售行为是以作为形式实施的 ， 从总体上看 ， 犯罪还是通过积极的行动完成的 ， 所以 ， 很难说不作为方式也可以构成本罪 。
（摘自周光权著：《刑法各论（第三版）》 ， 中国人民大学出版社2016年出版 ， 第205页 。 ）
2.生产、销售伪劣产品罪销售金额的认定
销售金额在5万元以上 ， 也是生产、销售伪劣产品罪客观方面的重要特征 。 根据《解释》（编者注：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》）第2条第1款规定 ， 刑法第140条、第149条规定的销售金额 ， 是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入 。 全部违法收入 ， 不应当扣除成本和各种费用 ， 包括所得的和应得的两种违法收入 。 前者指行为人出售伪劣商品后已经得到的违法收入；后者指行为人已经出售伪劣商品按照合同或者约定将要得到的违法收入 。 它既不同于获利数额 ， 获利数额扣除了成本；也不完全等同于“经营数额” 。 在行为人已将伪劣产品卖掉的情况下 ， “销售金额”就是经营数额 。 在行为人生产了大量的伪劣产品 ， 由于某种原因而未能出卖的情况下 ， 则行为人并没有销售金额 ， 但有经营数额 ， 二者反映的社会危害性仍不相同：前者是针对犯罪既遂而言的 ， 表明犯罪分子已将伪劣产品售出 ， 对社会已经造成实际危害；后者则仅仅反映了行为人主观恶性的大小和对社会可能造成的危害 ， 对认定犯罪未遂具有重要意义 。
（摘自周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释（第四版）（上/下册）》 ， 人民法院出版社2013年出版 ， 第178页 。 ）
法律依据
1.《中华人民共和国刑法》（1997修订）
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假 ， 以假充真 ， 以次充好或者以不合格产品冒充合格产品 ， 销售金额五万元以上不满二十万元的 ， 处二年以下有期徒刑或者拘役 ， 并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的 ， 处二年以上七年以下有期徒刑 ， 并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的 ， 处七年以上有期徒刑 ， 并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的 ， 处十五年有期徒刑或者无期徒刑 ， 并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产 。
2.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的通知
二、准确适用法律 ， 依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪
（三）依法严惩制假售假犯罪 。 在疫情防控期间 ， 生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资 ， 或者生产、销售用于防治新型冠状病毒感染肺炎的假药、劣药 ， 符合刑法第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十二条规定的 ， 以生产、销售伪劣产品罪 ， 生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪定罪处罚 。
在疫情防控期间 ， 生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材 ， 或者销售明知是不符合标准的医用器材 ， 足以严重危害人体健康的 ， 依照刑法第一百四十五条的规定 ， 以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚 。
3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》


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