「儿童性侵」谁是“幼女”？——惩戒儿童性侵立法走过的那些弯路( 二 )
现代立法如何界定“幼女”？
现代立法引入性自主权这一法益 ， 出现了“同意年龄”一说 ， 超过这一法定年龄即视为具有某种行为能力 。
1928年民国政府将同意年龄提升至16岁（中国台湾地区至今沿用） 。新中国成立后废除同意年龄说 ， 参照苏联立法以性犯罪被害女性实际发育程度为确定是否为幼女的标准 。1955年1月19日 ， 最高人民法院专门发文《关于处理奸淫幼女案件不得以14岁为幼女年龄标准的通知》 ， 要求各地法院在处理奸淫幼女案件时 ， “应就被害幼女是否发育成熟以及被害幼女在身体和精神上所造成的后果等考虑量刑” 。但这一要求在司法鉴定实践中实现起来较为困难 。十四周岁为同意年龄于1979年重返刑法 ， 1979年刑法第一百三十九条规定“奸淫不满十四岁幼女的 ， 以强奸论 ， 从重处罚 。”
联合国大会将青年定义为十五到二十四岁之间的年轻人 ， 根据这一定义 ， 十四周岁以下即为儿童 。国际六一儿童节也是十四周岁以下小朋友专享的 。然而《联合国儿童权利公约》第一条将“儿童”定义为年龄不大于18岁的人 。两者之间的定义出入是一个有意的安排 ， 因为联合国希望《儿童权利公约》能为属于同年龄组的尽可能多的儿童提供保护和权利保障 。那么在已知儿童是一个人为构建概念的框架下 ， 将儿童进行扩大解释可以将为更多人提供权利保障和法律保护 ， 换言之法定同意年龄设定越高 ， 受保护的范围越广 。多数欧美国家将法定同意年龄设定在十六周岁 ， 中国台湾地区 ， 以及中国的香港特别行政区和中国的澳门特别行政区的法定同意年龄也是十六岁 。而性别平等程度较低的东亚国家例如韩国、日本 ， 法定同意年龄设定得都偏低（两国皆为十三岁） 。
涉性犯罪相关法律保护的是主体的性自主权 ， 儿童被认为是缺乏足够的性意识和自主能力者 ， 因而要给予全面保护 。说得容易做起来难 ， 再精密的立法也无法实现全面保护 ， 何况粗糙的法律设计？较低的法定同意年龄让心怀不轨者有机可乘 ， 仍然是来自“女童保护”项目数据 ， 2018年近七成儿童性侵案件为熟人作案 ， 其中包括网友、邻里关系、亲属关系（作案主体为亲/继/养父兄和其他亲戚）、师生关系和生活接触（门卫、校工） ， 其中师生占比最高 ， 达33.8% 。倒不是说教师性犯罪风险高 ， 只能说明其一 ， 接触机会多的 ， 犯罪机会多；其二 ， 学校等公共场所曝光几率高 。同样具备多接触机会但相对隐蔽的家庭生活中产生的性犯罪性剥削问题 ， 受害人的性自主权主张起来相对困难 。在德国和中国澳门 ， 一旦侵害主体具备利用特殊地位进行性滥用的 ， 则将同意年龄提升至十八岁 ， 提升了保护力度 ， 扩大了保护范围 。
“嫖宿幼女罪”争议与“一般幼女”的回归
简单回顾我国法律的发展 ， 不难发现 ， 尽管国家坚定不移地贯彻执行对儿童的全面保护 ， 但在过程中也经历过曲折的摸索和实践 。比较典型的例子就是“嫖宿幼女罪” 。
1986年9月5日第六届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《中华人民共和国治安管理处罚条例》首次明确规定 ， 对嫖宿幼女行为 ， 以强奸罪定罪处罚 。该条例第30条规定：“嫖宿不满十四岁幼女的 ， 依照刑法第一百三十九条的规定以强奸罪论处 。”1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》以单行刑法的形式肯定了上述处理模式 。该决定第5条第2款规定：“嫖宿不满十四岁的幼女的 ， 依照刑法关于强奸罪的规定处罚 。”1997年刑法第三百六十条第二款改变了前述以强奸罪惩治嫖宿幼女行为的立法模式 ， 单独设立了嫖宿幼女罪 。
从逻辑上讲 ， 作为性剥削对象的幼女是定量 ， 变量是性剥削行为是否有偿 ， 幼女性自主权受到侵害 ， 不因有偿而改变其性质 。但对于增设嫖宿幼女罪 ， 立法机关另有考量 。全国人大常委会法制工作委员会刑法室编《〈中华人民共和国刑法〉条文说明、立法理由及相关规定》中记载 ， “嫖宿幼女的行为 ， 极大地损害幼女的身心健康和正常发育 ， 且对幼女的思想具有极大的腐蚀作用 ， 使有不良习性的幼女在卖淫的泥潭中越陷越深 ， 有的幼女被染上性病悔恨终生 。为了严厉打击嫖宿幼女的行为 ， 本款将嫖宿不满十四岁的幼女的行为规定为犯罪 。”
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