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[苏清合伙股权]从257起法院判决中掌握如何起草对赌条款( 二 )


净利润和销售额的约定一般是根据专业审计机构对标的公司之前的经营状况进行审计 ， 在此基础上融资方和投资方协商得出的 。 当然 ， 也有部分融资方为了吸引投资 ， 夸大公司之前年度净利润或销售收入 ， 导致对赌要求的业绩也相应提高 ， 最终公司根本无力完成 ， 坑苦了自己 。
2.2对赌后果
业绩对赌条件被触发后 ， 并不必然导致股东或公司回购投资方股权 ， 还有一种常出现的情况 ， 就是投资方要求原股东进行一定的现金补偿 。 股权回购价格在之前的上市对赌中已经具体说明了 ， 这里要说的是业绩对赌失败之后的现金补偿 ， 包括但不限于：
a. 高于承诺合计利润70% ， 但低于承诺合计利润90％的 ， 10个工作日内将实际业绩不足部分 ， 股东按届时持股比例分别一次性支付给投资方 。 低于承诺合计利润70%的 ， 则原股东按届时持股比例一次性向投资方支付本次增资全部增资款及8％利息作为补偿；
b. 现金补偿﹦投资人实际增资价款*（考核当年承诺实现净利润-考核当年实际净利润）／考核当年承诺净利润-已补偿金额；
c.公司须扣减股票数=公司担保业绩承诺的股票数*（累计承诺业绩-累计完成业绩）累计承诺业绩；
d. 现金补偿=投资金额-（公司整体估值/当年利润承诺）*当年实际扣除非经常性损益前后孰低的净利润*投资人股权比例；
e. 现金补偿=投资人持股比例*（业绩目标之和-实际净利润之和）*投资市盈率；
f. 现金补偿=承诺净利润/销售总额-实际净利润/销售总额；
g. 现金补偿=（标的公司承诺扣非后的净利润-标的公司实际实现扣非后的净利润）/标的公司累计承诺扣非后的净利润*投资方的增资价款 。
3.项目对赌

[苏清合伙股权]从257起法院判决中掌握如何起草对赌条款
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3.1对赌条件
项目对赌在对赌条款中十分少见 ， 不具普遍性 。 在257起有效案件中的所占比例非常小 ， 可以归为两类 。 一类是建筑施工合同或装修装饰合同中出现的 ， 施工方和用工方约定 ， 若施工方能在规定时间内达到约定的工程进度 ， 则用工方依照合同付款 ， 若超出约定时间 ， 则用工方依照合同付款的同时 ， 施工方支付一定数额的赔偿金 。
另一类是招商对赌 ， 这类对赌多出现于商场或市场的铺面招商 ， 商场或市场管理人委托第三方代为招商 ， 招商数量达到约定数时管理人支付第三方额外的奖金 ， 如若未达到要求 ， 管理人则不支付任何费用 。
项目对赌常出现于特定行业 ， 也没有明显的投资方和融资方 ， 因此 ， 它不是常见意义上的对赌条款 。 但因其内容约定具有对赌的性质 ， 在现实中也存在部分诉讼纠纷 ， 我们仍对其做了简单的研究 。
3.2对赌后果
项目对赌和上市对赌及业绩对赌不同的地方在于 ， 项目对赌往往一方出卖的是自身的劳动力 ， 另一方支付的是相应对价 。 即使完不成对赌目标 ， 损失的无非自身应得的报酬而已 。 但上市及业绩对赌则是公司为了发展而引进外来投资 ， 在此过程中标的公司是乙方 ， 有求于投资人 ， 协议内容难免更偏向于投资人 ， 对赌失败融资方面临的后果也更加严峻 。
4.“非正常对赌”

[苏清合伙股权]从257起法院判决中掌握如何起草对赌条款
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所谓“非正常对赌” ， 即特殊中的特殊 ， 可以说100个对赌协议中可能就出现了几个 。 本所在收集整理案例信息时 ， 就遇到了几个“非正常对赌” 。 大致可以分为二种：其一是“交叉对赌” ， 指的是投资人投资了一家公司A ， 多为投资公司 ， 其投资条件为该投资公司必须投资其指定的另一家公司B ， 若B公司未达成对赌条件 ， 则应回购相应股权 ， 此时A公司应当先行垫付相应的款项给投资人 。
其二是“土地容积率”对赌 ， 意思是标的公司（建筑公司）原股东应在投资人拿出规划方案六个月内负责将公司现址容积率提高到4.5或以上 ， 否则原股东将持有新峰公司10%的股份无偿转让给投资人或者向投资人支付320万元作为补偿 。 此处之所以约定土地容积率是因为标的公司的核心资产就是土地 ， 提高土地容积率就是变相的提升公司核心资产价值 ， 只是因为标的公司是建筑公司 ， 所以具体情况具体对待 。


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