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UGC■数据抓取的边界在哪里？——以公开的用户生成内容为例



UGC■数据抓取的边界在哪里？——以公开的用户生成内容为例
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利用爬虫进行数据抓取 ， 已经成为互联网领域多个行业数据获取和流通的主要方式 ， 也被认为可能会发展成为未来企业获取网络上量级数据的基础手段 。 但是 ， 数据抓取同样是数据权属争议的高发区 ， 甚至如果被认定为“侵入”计算机系统 ， 还可能触犯刑律 。 数据抓取是数据获取的一种重要通用方式 ， 但目前 ， 其法律责任的边界并不清晰 ， 有可能使行为后果产生高度不确定性 ， 甚至产生过度威慑 ， 从而阻碍数据流通和产业发展 。 在本文中 ， 笔者以公开的用户生成内容为例 ， 来探讨数据抓取的边界 。
现有司法实践的特征
此前有关数据抓取引发权属争议的司法实践 ， 呈现以下特征：第一 ， 无论涉及到抓取个人信息 ， 如微博诉脉脉案 ， 还是用户生成内容 ， 如大众点评诉百度案 ， 数据抓取被认定为不正当竞争行为者 ， 典型的场景是没有获取用户的授权 ， 因此 ， 法官不需要考虑支持甚至授权抓取行为的用户意志在行为正当性评价中的角色 。 第二 ， 法官在认定数据抓取构成不正当竞争行为时 ， 都会着重考虑是否会对被抓取方构成不正当的竞争优势的剥夺 ， 在判决中 ， 这样的考虑通过不同的措辞表达出来 ， 如“核心竞争优势”“商业资源”“合法权益” ， 或“超出必要限度”“实质替代”“搭便车”“不劳而获” 。 究其理论基础 ， 实际上都是担心抓取行为导致的数据转移 ， 会导致被抓取方对于数据资产投入的激励不足 ， 因抓取方的“搭便车”行为而导致市场失灵 。 此外 ， 法律实践中对于针对公开和非公开数据的抓取行为还是存在不同的处理模式 ， 对于非公开数据 ， 如果需要破解技术措施 ， 则行为构成不正当的可能性就会明显增强 。
无论具体情境有何不同 ， 达成共识的一点是 ， 对于数据的权益 ， 尚不能构成法律上确定的“权利” ， 因而目前常见的做法是寻求反不正当竞争法下原则条款的保护 。 这意味着 ， 数据权益并不是事先设定 ， 亦不具有确定构成要件和权利内容 ， 而需要在具体案件中对于行为和情况进行事后考察 ， 结合各种利益衡量的因素 ， 由法官根据原则条款中的“商业道德”“公平诚信”等 ， 来对行为的正当性作出判断 。 本质上 ， 反不正当竞争法的原则条款 ， 提供的是行为正当性评价的依据 ， 而非创设一般性权利的依据 。 尽管有些判决结果有可能在具体案件中确认了当事人的特定“合法权益” ， 但是 ， 在规则运用过程中 ， 理解反不正当竞争法原则条款的属性和边界 ， 是十分有必要的 。
法院在实践中对这一点实际上理解得十分深入 。 在大众点评诉百度的二审判决中 ， 法官明确指出：“在自由、开放的市场经济秩序中 ， 经营资源和商业机会具有稀缺性 ， 经营者的权益并非可以获得像法定财产权那样的保护强度 ， 经营者必须将损害作为一种竞争结果予以适当的容忍 。 本案中 ， 汉涛公司所主张的应受保护的利益并非绝对权利 ， 其受到损害并不必然意味着应当得到法律救济 ， 只要他人的竞争行为本身是正当的 ， 则该行为并不具有可责性 。 ”
因此 ， 在考虑个案的事实约束的前提下 ， 对微博诉脉脉案判决提出的“三重授权原则”进行理解 ， 是更加符合反不正当竞争法本意的做法 。 首先 ， 该原则处理的是针对用户信息通过OpenAPI模式进行数据交换的情形 ， 其中同时涉及公开和非公开的数据 ， 法院要求坚持“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权原则 ， 有其特定场景的事实约束 ， 不见得能够推广到所有数据流动场景 ， 特别是公开数据抓取场景 。 其次 ， 该案中不正当行为认定的一个重要考虑因素 ， 是被告未能获得用户授权 ， 因此在认定过程中不需要考虑用户意志的权重 ， 不正当性的证成相对容易 。 最后 ， 法院同样也考虑到了此种行为对于原告利益的影响程度 ， 认为非公开的用户信息构成原告的“核心竞争优势” ， 背后同样是考虑了市场失灵和激励原理 ， 因此 ， 结论同样不应轻易扩展到不构成经营者核心竞争优势的数据 ， 尤其是对于数据使用的程度和规模不足以抑制投入激励的情形 。


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