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「监管之声」收藏！房地产案件常见违法行为与办理难点分析( 三 )


3.区位图、模型设计制作者的责任界定 。 有关区位图与楼盘模型中的虚假宣传行为 ， 一般以《反不正当竞争法》中的虚假宣传定性 。 该法未对当事人以外主体设定处罚 。 因此 ， 不论区位图和模型的设计制作者是否事先知道内容真伪 ， 在法律中除追究当事人责任外均无法追究其他主体责任 。
（二）虚假宣传定性问题
房地产案件中当事人的虚假宣传行为应当根据介质进行区分 。 悬挂在营销中心的区位图中实质为楼盘位置的客观展示 。 而宣传单页、折页、期刊、旗帜、桁架广告、展板、公众号等媒介中含有主动宣传推广的内容 。 因此 ， 在售楼中心悬挂含虚假内容的区位图的行为应属于《中华人民共和国反不正竞争法》中规定的虚假宣传行为 。 而通过宣传单页、折页等进行宣传的行为应当属《中华人民共和国广告法》认定的发布虚假广告行为 。
（三）内容真伪确认问题
房地产案件中往往需要对区位图、宣传单页等标示的规划及医院、景区、销售情况配套等内容进行确认 。 要认定虚假宣传行为 ， 应当由办案机构提供直接证据主动证明规划内容为虚假 。 可在获取相关内容及资料后 ， 向规划部门、卫健、旅游、住建等部门进行协查确认 。
（四）广告费用计算问题
房地产案件中涉及发布虚假广告等行为的查处时 ， 需要根据广告费用情况确定处罚金额 。 不同案件中 ， 广告费有不同的存在形式 。 列举以下常见情形：
1.广告费用可以计算 。 （1）单笔广告费用通过发票和支付凭证能确认的 ， 可直接认定广告费用；（2）包月或者包年无法确定单个广告费用的 ， 可按有利于当事人原则平均到每日或者每月计算广告费；（3）广告费用由设计、制作等费用构成的 ， 应该分别计算各自费用后以累加值认定广告费用 。
2.广告费用无法计算 。 因广告费用无法计算情形起罚点较高 ， 要根据实际情况慎重认定广告费用无法计算 。 总体应按照“有利于当事人原则”确定 。 若确实无法提供费用计算证据的 ， 可通过查阅当事人原始账册判定广告费用 。

「监管之声」收藏！房地产案件常见违法行为与办理难点分析
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（五）多项违法竞合问题
房地产案件中 ， 当事人会存在多种违法行为 。 分别违反《反不正当竞争法》《广告法》《房地产广告发布规定》等多部法律法规以及不同条款 。 但均可视为对楼盘所作的宣传行为 。 故应当从整体上予以量罚 ， 而非简单累加处罚 。 考虑到《反不正当竞争法》对于虚假宣传的起罚点为20万元 ， 高于其他违法行为的处罚力度 。 故应当按照“择一重而罚”的原则以虚假宣传行为量罚 ， 并在起罚点上适当加重处罚 。
（六）自由裁量适用问题
（1）适用从轻处罚 ， 做到合情合理 。 当事人不同程度违反了多个法条 ， 按照《反不正当竞争法》进行量罚的起罚点较高 ， 已经起到处罚与教育相结合的目的 。 另外 ， 一般当事人在案发后均会主动改正违法行为 ， 同时提交整改报告 ， 并积极配合调查 ， 如实提供相关证据 。 综上 ， 可从轻处罚 。 按20万元-100万元的处罚区间计算 ， 对虚假宣传行为作出40万元上下的处罚是合理的 。
（2）巧用护企新政 ， 实现宽严并济 。 浙江省市场监管局下发了《关于在市场监管领域实施轻微违法行为告知承诺制的意见》 。 允许对符合条件的违法行为实行首错免罚 ， 改为采取整改承诺制 。 因此 ， 对于发布未标注预售证号广告等行为 ， 一般可以实行告知承诺制 。 如重复出现违法行为 ， 再进行处罚 。


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