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#法律读库#中行''原油宝''事件：最佳法律救济途径是什么( 二 )


二、持做空仓位者所获收益从何而来
依据中行''原油宝''交易规则 ， 中行是做市商的角色定位 ， 场内有做多、做空两种交易方向 ， 两方盈亏正常环境下基本能场内平衡 ， 中行收取点差作为稳定盈利收入 。 但在特殊的市场环境下 ， 做多或做空出现不平衡的情况后 ， 中行需将多出的持仓量进行对冲 ， 以减轻自己的风险 。 本次''原油宝''事件 ， 依据中行在芝加哥商品期货交易所遭受亏损的结果来看 ， 场内做多的客户持仓明显多于做空持仓 ， 才导致中行需要将做多持仓对冲到芝加哥商品期货交易所 ， 因此中行被收割的实际是其代表场内做多交易者的做多头寸 ， 中行并未去对冲做空持仓 。 有上述事实可以得出结论 ， 中行''原油宝''做空者所获收益全部来自于场内抄底原油投资者的损失 。
从相反的方向分析 ， 国内抄底原油投资者所受巨额损失 ， 一部分成为了场内做空投资者的收益 ， 一部分因中行在芝加哥商品期货交易所所做的对冲交易被国际投资者收割 。
三、中行在为客户提供金融服务过程中有无过错
1.中行未尽到适当性义务 。 对于该问题 ， 依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第72条的规定 ， ''适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品 ， 以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中 ， 必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务 。 卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定 ， 并承受由此产生的收益和风险 。 在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域 ， 适当性义务的履行是''卖者尽责''的主要内容 ， 也是''买者自负''的前提和基础 。 ''
在该事件中 ， 首先是客户适当性的问题 ， 购买''原油宝''产品的客户对该金融产品了解多少 ， 是否有交易能力和风险认知和控制能力 。 其次是''原油宝''产品是否适合一般投资者进行投资 。 这些问题均需法律实践中根据各个交易者不同情况获取不同的证据进行认定 ， 目前网络媒体中所''晒''
出的宣传及告知图片对每位受损者并非都能统一适用 。
2.中行可能的抗辩 。 如果提起诉讼 ， 遭受损失者的维权将面临中行举证责任和免责事由的抗辩 ， 就是该会议纪要第75条举着责任条款和第78条免责事由条款 。
依据第75条规定''在案件审理过程中 ， 金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任 。 卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任 。 卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的 ， 应当承担举证不能的法律后果 。 ''在实践中 ， 客户从事''原油宝''交易前 ， 都要先开网银或手机银行账户 ， 然后在账户上签约''原油宝''交易账户 ， 从而进行资金入金和出金 。 在此过程中 ， 签约之前 ， 中行都会弹出一个页面 ， 里面有20道测试题 ， 覆盖交易者的自身情况和交易了解及经验情况 ， 该测试完成后 ， 还会有账户交易规则的告知待客户打钩 ， 一些列操作完成后客户会提交并通过才能正式签约 ， 因客户提交的交易测试问卷及操作数据均保存在中行的数据库中 ， 如果诉讼 ， 中行将举证来抗辩原告的诉求 ， 来完成举证责任 。
依据第78条''因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当 ， 卖方机构请求免除相应责任的 ， 人民法院依法予以支持 ， 但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外 。 卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实 ， 适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的 ， 对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由 ， 人民法院依法予以支持 。 ''实践中 ， 交易者在填写调查问卷时很容易提供虚假信息 ， 交易者如果如实提供 ， 很可能就无法通过测试并签约进行交易 ， 而客户在如此低价位抄底原油可以获益的强烈预期下 ， 大概率会做出不实的信息填报 ， 中行会出示该证据主张免责 。


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