江苏龙网

  1. 首页 > 资讯 > >

『劳动与人资法律服务部』建筑工程违法分包转包，劳动关系认定、工伤认定和赔偿的法律问题


【『劳动与人资法律服务部』建筑工程违法分包转包，劳动关系认定、工伤认定和赔偿的法律问题】
在办理案例过程中 ， 经常碰到建筑施工方将工程违法转包/分包给不具备用工主体资格的组织或自然人（俗称“包工头”） ， 不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者发生工伤事故后 ， 多半会出现与违法转包/分包方之间的劳动关系之争、与劳动行政部门的工伤认定之争 ， 包工头与违法分包/转包方的赔偿责任之争 。
那么 ， 在违法转包/分包的情况下 ， 不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者与违法转包/分包方是否构成劳动关系？能不能认定为工伤？能不能获得工伤赔偿？

『劳动与人资法律服务部』建筑工程违法分包转包，劳动关系认定、工伤认定和赔偿的法律问题
本文插图

案例1
某工程公司与包工头何某就某工程公司总承包项目某县自来水管道安装工程 ， 由何某以包工包设备的形式承包 。 后何某叫来本村村民金某等10余人来到其承包工地从事自来水管道安装工作 ， 金某在进行管道安装作业时 ， 被自来水管道的弯头突然掉落砸伤 ， 导致全身多处骨折 ， 花费医药费10余万元 。
金某受伤后 ， 向劳动行政部门申请工伤认定 ， 劳动行政部门以金某没有证据证明其与湖南某工程公司存在劳动关系为由不予受理 。
为此 ， 金某提起劳动争议仲裁申请 ， 要求确认其与某工程公司之间存在劳动关系 。
该案中 ， 金某与湖南某工程公司是否构成劳动关系？如不构成劳动关系 ， 金某还能要求劳动行政部门做出工伤认定么？金某能否获得工伤赔偿？
一、现主流裁判观点认为 ， 在违法分包/转包情形下 ， 发包方与包工头雇佣的劳动者之间不构成劳动关系 。
原劳动与社会保障部为保障建筑工程领域工人的劳动权益 ， 于2005年5月25日发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》 ， 其中第四条规定 ， 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人 ， 对该组织或自然人招用的劳动者 ， 由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任 。
因为该条的规定 ， 在很长一段时间 ， 劳动争议仲裁委员会和法院将“用工主体责任”和“劳动关系”等同 ， 认为违法转包/分包方与不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者之间构成劳动关系 。
2011年6 月22 日至24 日 ， 最高人民法院在杭州召开了全国民事审判工作会议 ， 出台《全国民事审判工作会议纪要》【法办（2011）442号】 ， 其中59条规定 ， 建设单位将工程发包给承包人 ， 承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人 ， 实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的 ， 不予支持 。 此规定出台后 ， 各地劳动争议仲裁委员会、法院以此为指导 ， 对实际施工人与违法转包/分包方要求确认存在劳动关系的 ， 一般不予支持 。 此规定成为了违法转包/分包情形下 ， 不具备用工主体资格组织或自然人招用的劳动者与违法转包/分包人之间是否构成劳动关系的一个分界点 。
事实上 ， 发包方将工程违法转包或分包给不具备用工主体资格的组织或自然人 ， 系平等主体之间的合同关系 ， 不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的劳动者与发包方之间不具有直接法律关系 ， 不存在隶属关系 ， 也不存在管理与被管理关系 ， 双方不构成形式上或实质上的劳动关系 。
另外 ， 从实际情况出发 ， 如果认定不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的劳动者与违法转包/分包方之间存在劳动关系 ， 双方还将存在未签劳动合同期间的双倍工资、社会保险与公积金的补缴争议等劳动关系上的争议 ， 如此一来 ， 建筑行业的劳动用工模式（主要为临时劳务用工）将会发生重大改变 ， 在目前尚未出台相关配套法律和政策的情况下 ， 将进入一个僵局 。
2014年4月11日最高人民法院院长信箱对2011年《全国民事审判工作会议纪要》【法办（2011）442号】第59条作出进一步释明：“关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系 ， 理论与实践中存在两种截然相反的观点：第一种观点认为 ， 实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系 ， 但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系 ， 也不存在劳动关系 。 理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系 ， 劳动者是由实际施工人雇用的 ， 其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意 。 另一种观点则认为 ， 应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系 ， 因为认定他们之间存在劳动关系 ， 有利于对劳动者保护 。 我们同意第一种观点 。 ”
按照该观点 ， 在违法转包/分包情形下 ， 不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者与发包方之间即不构成劳动关系 ， 也不构成雇佣关系 。 而劳动者与用人单位之间存在劳动关系是工伤认定的前提条件 ， 那么 ， 不具备用工主体资格的组织或劳动者招用的劳动者与发包方之间不构成劳动关系 ， 劳动者发生工伤后 ， 还能申请工伤认定么？


推荐阅读


上一篇：『人民网』【美景】龟山，大风起，“巢海”多澎湃

下一篇：『武汉三镇吃喝玩乐』如今的司门口去的也许只是怀旧了吧