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『劳动与人资法律服务部』建筑工程违法分包转包，劳动关系认定、工伤认定和赔偿的法律问题( 二 )


二、在违法分包/转包情形下 ， 发包方承担工伤保险责任不需要以与受伤劳动者存在劳动关系为前提 ， 劳动行政部门应依法做出工伤认定 。
《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》[劳动行政部门部发〔2013〕34号]第七条规定 ， 具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定 ， 将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人 ， 该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的 ， 由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任 。 该意见规定了在违法分包/转包情形下不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者因工伤亡 ， 直接由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤赔偿责任 。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项 :“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人 ， 该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的 ， 用工单位为承担工伤保险责任的单位” 。 此规定赋予了人民法院在违法分包/转包情形下判决由具备用工主体资格的发包方承担工伤赔偿责任的权利 。 案例2
某隧道公司承接某段铁路工程后 ， 将某大桥桩基以上的工程承包给自然人张某 ， 唐某在张某承包的工地从事电焊工作 ， 唐某在工地烧电焊的过程中受伤 ， 受伤后经鉴定 ， 唐某所受之伤构成伤残八级 。 后唐某向劳动行政部门局申请工伤认定 。 因其不能提交与隧道公司之间存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料 ， 劳动行政部门局作出《工伤认定申请不予受理决定书》 ， 对唐某的工伤认定申请不予受理 。 唐某不服依法提起行政诉讼 ， 请求法院撤销劳动行政部门局作出的《工伤认定申请不予受理决定书》；判令劳动行政部门局受理其工伤认定申请 ， 并依法作出工伤认定决定书 。
法院经审理后认为劳动行政部门以唐某才申请工伤认定时不能提供与用工主体之间之间存在劳动关系的证据材料为由 ， 对原告的工伤认定申请不予受理的行政行为 ， 证据不足、适用法律错误 ， 限劳动行政部门在法定期限内重新作出行政行为 。
在违法分包/转包情形下 ， 发包方与不具备用工主体资格的组织或者自然人雇佣的劳动者之间不存在劳动关系 ， 并不意味着劳动者的民事权益得不到保护 ， 发包方承担工伤保险责任并不以与受伤劳动者存在劳动关系为前提 ， 劳动行政部门应当作出工伤认定 。 但在实际操作中 ， 劳动行政部门为避免成为被告以及败诉的可能 ， 多要求劳动者先向相关部门申请确认劳动关系 ， 否则不予认定为工伤 ， 再一次将劳动者推入与发包方的确认劳动关系之争中 。
事实上 ， 一旦出现这种情况 ， 劳动者可以通过以下两种方式救济：
1、提起行政诉讼 ， 请求人民法院判令劳动行政部门重新作出工伤认定的行政行为；
2、直接向人民法院提起诉讼 ， 由人民法院判令违法发包方承担工伤赔偿责任 。
三、在违法分包/转包情形下 ， 不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者发生工伤事故 ， 可要求发包工承担工伤赔偿责任；也可要求发包方与不具备用工主体资格的组织或者自然人承担连带赔偿责任 。
在违法分包/转包情形下 ， 不具备用工主体资格的组织或者自然人往往不具备承担民事责任的足够财力 ， 为了保护劳动者的权益 ， 我国相关法律均明确规定了在劳动者遭受工伤事故时 ， 由发包方承担工伤赔偿责任 。 司法实践中 ， 劳动者既可以单独起诉发包方要求工伤赔偿 ， 也可以将发包方和不具备用工主体资格的组织或者自然人列为共同被告 ， 要求承担连带赔偿责任 。
湖南天地人律师事务所·劳动与人力资源法律服务部
本法律服务团队由劳动法专家律师、工伤认定和赔偿专家律师、劳动人事争议仲裁员、高级人力资源管理师、税务师等十名毕业于国内知名院校的成员组成 。
本团队以专业化、公司化的团队协作模式 ， 致力于为用人单位提供全方位的人力资源合规管理非诉法律服务、一站式的劳动争议纠纷诉讼代理 ， 实现委托人在每一项事务办理或具体案件中的最大权益 。
己为湖南省总工会、长沙市总工会、长沙市人力资源和社会保障局等政府部门及二十余家企事业单位提供常年或专项法律服务 。
获评长沙市人力资源和社会保障局2019年“复议诉讼专项法律顾问服务质量评选”优秀等级 。
联系地址：湖南省长沙市岳麓区滨江路53号楷林国际A座10-12层 。


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