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吴明当中概股遭遇美国证券集团诉讼( 二 )


1.签署上市注册登记书的人员（发行人、发行的高级管理人员、财务主管、会计主管、董事会多数成员以及担任相当职务的人员等等）；
2.发行人的董事或拟提名董事；
3.会计师、评估师、工程师及律师等以专业身份协助起草、准备、检验、确认或背书注册登记书的中介机构；
4.证券承销商；
5.发行人的控制人（承担相应赔偿责任） 。
在一些判例中 ， 联邦上诉法院和地区法院甚至对此采取了宽泛解释——如果上述人员未能阻止他人的不法行为 ， 也要承担责任 。
四、起诉依据
美国证券集团诉讼的主要法律渊源是1996年的《联邦民事诉讼规则》第23条和2005年《集团诉讼公平法》 。 此外 ， 为了限制集团诉讼的滥用、遏制投机性的原告和律师 ， 美国政府还出台了1995年《私人证券诉讼改革法》和1998年《证券诉讼统一标准法》 。
在提起证券集团诉讼时 ， 原告对被告的诘难通常源于以下几个点：
（一）成文法
1.重点法条
在美国证券集团诉讼中 ， 在信息披露问题上频繁被援引的法条是《1933年证券法》（以下简称“证券法”）的第11、12条 ， 《1934年证券交易法》（以下简称“交易法”）的第10(b)条、14(e)条、18条以及SEC依据交易法授权发布的第10(b)条的具体实施规则 ， 即交易法第10(b)-5号规则 。 关于美国法对上市公司的信息披露详细规定 ， 详见笔者文章《在美上市公司应重视在信息披露合规上的双重风险》（2020-05-08 ， 澎湃商学院） 。
根据上述规定 ， 发行人在证券交易过程中禁止进行任何重大虚假陈述、隐瞒重大事实以及采用欺诈手段 。 上市公司在IPO时注册登记书或招股说明书中出现重大误导性陈述或遗漏的 ， 或在日常运营过程中被发现重大虚假陈述或董事和高级管理人员不作为的 ， 投资者均有权因信赖该等信息而遭受投资损失来寻求民事赔偿 。
一般原告会举证如下问题：
（1）被告的信息披露在重大事实上存在虚假陈述或遗漏陈述；
（2）被告故意进行有问题的信息披露；
（3）原告对被告披露信息的信赖；
（4）原告遭受的损失；
（5）原告损失与被告行为的因果关系 。
证券信息披露虚假陈述的归责原则采用推定过错责任 ， 即信息提供者（上市公司）如不能证明自己的（披露）行为没有过错 ， 则推定其有过错 。
2.哪些事实会被重点关注
何为“重大事实”？联邦最高法院在TSC Industries, Inc v. Morthway, Inc案中给出的解释是：“如果存在以下显著的可能性（substantial likelihood） ， 即一个理性的投资者在决定如何投票时将会认为该事实是重要的……必须存在这样一种显著可能性 ， 即投资者会认为对遗漏事实的披露已经显著改变了有效信息的整体情况” 。
简单来说 ， 就是这个事实在理性投资者看来是具有实质性意义的 。
根据目前披露出的证券集团诉讼案件 ， 以下几条是原告针对中概股提出的最常见的信息披露重大问题：
虚报销售数据或伪造用户数据；
过低记录成本或夸大营收；
现金流造假；
提前确认收入 ， 或隐藏债务；
财务报表部分内容违反美国通用会计准则；
不按招股说明书叙述的用途使用募集资金；
频繁更换审计师（可能导致对财务真实性的质疑）；
未（充分）披露公司潜在或已有的重大诉讼或仲裁情况；
未（充分）披露公司治理结构的调整 ， 如高管被集体免职、管理层集体离职；
未（充分）披露公司供应链调整或商业模式可持续性不足；
未（充分）披露外部市场情况变化对公司盈利能力产生的负面影响；
未（充分）披露公司运营违反中国法律法规 ， 可能导致中国监管机构采取行动 ， 如：业务本身的违法违规性、大规模使用独家许可协议造成市场垄断等；
未（充分）披露公司高管的贿赂行为 。


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