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如何认定＂脱离他人占有的遗忘物＂? 把握两个关键点

如何认定“脱离他人占有的遗忘物” 
关键点:一是涉案物是否为遗忘物;二是行为人的主观故意 　 
案情:2017年10月13日15时许,刘某在某网吧上网 。周某与黄某也到达该网吧,坐在与刘某相隔的两个位子上上网,周某将所拎纸袋(内装手机)放在其左侧空位上 。16时19分许,周某与黄某离开网吧,忘记将纸袋拎走 。16时20分许,刘某起身打算离开网吧,发现旁边座位有纸袋,经查看发现内有手机便拿出,塞入上衣中离开 。周某离开后,想起纸袋遗忘在网吧,即返回寻找 。其于16时22分返回网吧,发现手机丢失后报警 。民警调取监控录像后与刘某联系,刘某让其妻子将手机交至派出所并自行前往派出所投案 。经鉴定,涉案手机价值人民币7900元 。 
分歧意见:本案争议焦点是刘某行为应该评价为盗窃行为还是侵占行为,关键在于两点:第一,涉案手机是否可以认定为脱离他人占有之遗忘物;第二,刘某是否具有盗窃的主观故意 。 
第一种意见认为,刘某的行为应该评价为盗窃行为 。理由在于:(1)涉案手机应属于网吧管理和控制之物 。虽然网吧是一个公共空间,但就每个电脑机位而言,始终处于网吧管理员的监控之下,进入网吧使用电脑的顾客都必须实名登记,且网吧有监控录像,电脑桌、椅亦属于网吧管理人员的控制范围 。即使手机是其他顾客遗忘在电脑桌、椅上的,网吧工作人员也同样具有保管的职责 。因此,刘某不能未经网吧管理者同意就将手机秘密拿走 。刘某的行为符合盗窃罪的特征 。(2)刘某非法占有他人财物意图明显 。首先,刘某主观上并不能确定手机是遗忘物 。其次,周某在离开网吧不久就想起手机,迅速返回寻找,不存在对手机长时间失去控制的情况 。刘某在讯问笔录中也供认是贪念,由此可见,刘某盗窃他人财物的意图明显 。 
第二种意见认为,刘某的行为应该评价为侵占行为 。理由在于:(1)涉案手机属于遗忘物 。刑法理论中对遗忘物定义为“非基于他人本意而脱离他人占有,他人没有放弃所有权,偶然由行为人占有或占有人不明的财物” 。周某将手机遗忘在座椅上离开,手机就已脱离了周某的占有 。虽然刑法承认在一定场所内的财物,所有权人丧失占有时,可以转化为场所管理者占有,但对场所有特定的要求,比如场所要封闭、人员流动不大、有明确的管理人 。本案中,网吧是相对开放的空间,人员流动较大,网吧管理者对进入的人员并不实行严格管理;从社会常理判断,网吧不是可以安全放置个人物品的场所,属于公共空间,因此,网吧管理者在被害人将手机遗忘后并不取得对手机的占有 。(2)刘某只有侵占的故意 。盗窃罪与侵占罪同属刑法“侵犯财产罪”一章的罪名,行为人主观都有非法占有的目的,但侵占罪非法占有的是遗忘物 。刘某虽在供述中称被害人“离开了电脑,不知道去了哪里,不知道是否离开网吧”,但也供述“我知道这手机肯定是我边上的那两个人落下的”“我还给媳妇发了微信说我捡了一部手机” 。同时由监控视频可知,刘某是在被害人离开后,自己要离开时才发现并拿走手机,其主观上认为该手机为他人的遗忘物 。因此,刘某的行为属于将他人遗忘物占为己有,是侵占而非盗窃 。 
评析:笔者同意第二种意见 。具体理由如下: 
盗窃罪的行为对象是他人占有的财物,而侵占罪的行为对象是代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物 。盗窃罪只能由故意构成,成立盗窃罪,要求行为人认识到自己所窃取的是他人占有的财物 。成立侵占罪,要求行为人明知是他人的遗忘物或者埋藏物而不法据为己有 。本来是他人占有的财物,但行为人误以为是遗忘物或者埋藏物而取得该财物的,属于抽象的事实认识错误,只能认定为侵占罪 。因此,判断财物由谁占有、是否脱离占有,以及行为人主观认识的内容,是判断行为成立盗窃还是侵占的关键 。 
本案中,涉案手机系脱离周某占有之遗忘物 。遗忘物指的是非出于占有人或所有人本意,偶然失去其占有的财产 。财物是否为遗忘物应当依据财物占有人或所有人遗落该财物时的主客观事实进行判断 。具体到本案就是,周某离开网吧时是否已经失去对涉案手机的占有与控制 。当财物已经在时空上与其占有人或所有人分离,且失去占有或丧失控制是由于占有人或所有人主观上忘记时,则应认定该财物为遗忘物,而遗忘的时间长短并非主要判断因素 。因为,如果判断某种行为是否成立犯罪取决于被害人记忆力的强弱,不具合理性,而且当被害人开始不知道遗忘于何处,后经回忆记起该物所在位置,则行为由无罪变有罪,则更加不合常理 。本案中,涉案手机因周某忘记拿走而遗落于网吧,刘某获取手机时周某已经结账下机离开网吧,此时,显然涉案手机已失去了周某的控制,应当认定为遗忘物 。 


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