如何认定＂脱离他人占有的遗忘物＂? 把握两个关键点( 二 )
涉案手机不因物主遗忘而转由网吧经营者看护或者占有 。2002年国务院发布实施、2016年第二次修订的《互联网上网服务营业场所管理条例》对互联网上网服务营业场所规定了一定的登记、管理和巡视制度,但网吧的管理职责主要是针对网吧的安全、上网秩序及制止违法行为等方面,并未规定对于顾客的财物负有看护和管理的责任与义务 。而且,根据社会一般观念,在网吧上网顾客的财物需由财物占有者本人妥善管理,网吧并非可以安全放置个人物品的场所,网吧亦不对顾客丢失财物负有赔偿责任 。因此,网吧不同于住宅等封闭空间,其在本质上仍属公共场所,具有开放性、不特定性 。因此,在周某丧失对涉案手机的占有时,手机并不能转由网吧占有 。
刘某不具有盗窃的主观故意 。盗窃罪只能由故意构成 。成立盗窃罪,要求行为人认识到自己所窃取的是他人占有的财物 。本案中,刘某主观上认为该手机是周某或其朋友遗忘在网吧的,其主观心态是如果有人找就交还给失主,如果没有人找就自己用,说明刘某在拿走涉案手机时并不具有盗窃的主观故意,而是一种对他人遗忘物的占有心态,其与一般盗窃行为的主观心态是有区别的,既非临时起意盗窃,亦非专门到网吧借机行窃 。而且,刘某事后很快退还了涉案手机,也是对其拿走涉案手机时主观心态的反映与印证 。本案中,刘某拿走手机的具体行为确有秘密性,但获取财物的手段只是一种行为方式,其本身并不能决定案件的性质,行为方式必须与主观方面相结合才具有判断案件性质的意义 。盗窃行为是一种秘密取财的行为,但并非所有秘密取财的行为都是盗窃行为,正常人由于贪利心理想要获得财物都会采取不易被人发现的方式,如在大街上看到地上有100元人民币,先用脚踩住后趁没人发觉再拾取等 。综合本案具体情节,不宜认定刘某具有盗窃的主观故意 。
综上,笔者认为刘某的行为不构成盗窃罪,而应被评价为侵占行为;由于刘某并无“拒不交出”手机的行为,且涉案金额未达到侵占罪的追诉标准,故亦无法认定刘某构成侵占罪 。
【如何认定"脱离他人占有的遗忘物"? 把握两个关键点】(作者单位:北京市人民检察院第二分院)
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