肖飒lawyer|PE保底条款，真的靠谱吗？( 二 )
再次 ， 根据《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定 ， 证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺 。 《全国法院民商事审判工作会议纪要》亦明确信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或刚兑条款的合同 ， 人民法院应当认定该条款无效 。
【肖飒lawyer|PE保底条款，真的靠谱吗？】实践中 ， 保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定 ， 而是以“抽屉协议”或者其他方式约定 。 不管形式如何 ， 均应认定无效 。
虽然投资管理公司并非证券公司 ， 但亦属于具有资质的投资机构 。 在投资管理公司作为投资机构管理多个理财产品的情况下 ， 如果认定涉案理财产品保底条款的有效性 ， 势必将影响投资机构的存续性及其管理的其他理财产品的投资本金、利润 ， 进一步将影响该投资机构理财产品其他投资者的本金、利润的回收 ， 亦会造成实质不公 。
而且 ， 《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定 ， 私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益 。 涉案《补充协议》中的承诺本金不受损失的条款违反了前述规定 ， 属于法律法规所禁止的保底条款 。 因此 ， 该保底条款无效 。
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投资管理公司应当承担的责任比例？
投资管理公司作为专业的投资机构 ， 向投资者承诺本金不受损失 ， 对于《补充协议》的无效存在过错 。
赖某作为该基金的合格投资者 ， 理应知晓投资机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益 。 况且 ， 涉案《基金合同》明确约定“基金管理者承诺依照恪守职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用基金财产 ， 不保证基金财产一定盈利 ， 也不保证最低收益” ， 赖某在签署《基金合同》时显然已知晓 ， 因此其对于涉案《补充协议》的无效亦存在过错 。 双方均属于明知或应知法律所禁止的事项而签订涉案《补充协议》 ， 对此均负有相当的过错 。
在双方均对此存在过错的情况下,应合理分摊理财亏损 ， 由于双方约定按照收益率比例分配业绩报酬 ， 故约定的比例可作为分担亏损额的参考依据 。 即本案亏损在约定由投资管理公司收取的业绩报酬比例范围内 ， 由投资管理公司承担 ， 超出业绩报酬比例范围的 ， 由赖某承担 。 也即 ， 投资管理公司在损失的20%限额内承担损失 。
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案件小结
私募基金合同或者其他配套协议里的保底条款有以下几种类型：
1. 保证证本息固定回报条款；
2.保证本息最低回报条款；
3.保证本金不受损失的条款 。
4.双方在委托理财合同当中没有约定亏损的分担 ， 但在委托资产发生损失后 ， 受托人承诺补足部分或者全部本金损失 。 （实质同于保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款） 。
以上条款内容违反《证券投资基金法》等国家强制性规定、违反委托代理制度的根本属性以及市场经济发展秩序 。 对此 ， 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第92条明确 ， 信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同 ， 人民法院应当认定该条款无效 。 受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的 ， 人民法院依法予以支持 。
实践中,保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定,而是以“抽屉协议”或者其他方式约定,不管形式如何,均应认定无效 。 对此 ， 我们认可该律师提到的“一旦投资本金受损 ， 保底承诺并不能完全挽回损失”的论述 。
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