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法制日报竞争规则如何重塑？，电商平台“二选一”合法性存争议( 二 )


南开大学法学院教授许光耀将互联网领域的反垄断法研究 ， 称为“最前沿的问题之一” ， “恐怕是排名前三的高难度课题” 。 在他看来 ， 互联网到底发展到什么地步 ， 大家还不知道 ， 几年之后和几年之前就不一样 ， 而这就给反垄断法带来更大的挑战 。
互联网的一层层面纱还没有揭开 ， 这需要一个过程 ， 但并不意味着对于“二选一”等涉及互联网竞争秩序的问题 ， 反垄断法、反不正当竞争法等就置之不管 。 许光耀强调 ， 只要行为产生了有损害性的影响 ， 那就有了法律调整的必要性 。 而那些有关法律定性等基础问题的研究 ， 也将为规制不当竞争行为提供坚实的理论基础 。
有损市场竞争秩序
加剧数据垄断风险
法研所的课题研究在上述两方面均实现了突破 。
据了解 ， 研究报告完成了对电商平台“二选一”行为的界定和特征的研究 。 在界定方面 ， 报告认为“二选一”主要是描述了互联网技术条件下的一种特殊经营方式 ， 它是指相关市场经营者通过种种技术措施或者合同安排 ， 使与其产生交易关系的对象面临“选择与自己进行交易 ， 但不与其他经营者进行交易”和“拒绝与自己进行交易”的选择 ， 并且动员其所有资源促使该对象最终选择前一“选项” ， 排除竞争对手的交易机会 。 “二选一”的行为模式上包括民事领域的 ， 有让折扣的一些隐蔽方式 ， 不直接针对平台经营者 ， 而要求用户来实行“二选一” 。
“二选一”主要有下面几个特征：一是主体身份的特殊性 ， 即“二选一”的实施主体主要是大型电商平台；二是行为的强制性 ， 包括源于主体地位的强制性、经营手段的强制性和技术的强制性；三是外在的开放性化为内在的隐蔽性 ， 以致对相关行为的识别有很多干扰 。
研究报告对于“二选一”行为在一定情况下的合理性予以肯定：有助于提高“二选一”实施平台的经营效率 ， 降低经营成本 ， 提高品牌忠诚度 ， 但同时指出 ， 其对市场竞争的危害也是显而易见的 。 比如 ， 会排除、限制竞争 ， 对于现有的竞争对手、潜在竞争对手都有明显排斥效果 ， 同时也会提高市场准入门槛 ， 让潜在的资本有可能望而却步 ， 同时阻碍相关产品或者服务质量的提升 。
再如 ， 会直接损害平台内经营者的利益 。 电商平台经营者对于拒绝配合进行“二选一”平台内经营者采取“流量惩罚”等措施 ， 将直接导致商家经济利益受损 ， 运营成本上升 ， 且无法开拓新消费者 ， 利用新兴平台的流量资源有效盘活内需市场 。
尤其值得关注的是 ， “二选一”行为最终会损害消费者的利益 。 直接限制消费者的选择空间 ， 直接减少消费者选择机会 ， 影响产品或者服务质量 。 特别是会使消费者个人信息保护面临威胁 。
“这种威胁的动机 ， 并非出于电子商务平台买卖消费者个人信息牟利的冲动 ， 而是服从于获取用户数据、争取用户流量、争夺网络用户的网络竞争根本规则 。 ”研究报告指出 。
此外 ， “二选一”还会导致并加剧数据垄断风险 ， 从根本上颠覆市场竞争的秩序和态势 。 研究报告提到 ， 从当下的社会发展现实和合理预期来看 ， 数据信息方面的优势已经被掌握在少数企业手中 ， 它们会凭借数据信息层面的优势地位 ， 成为绝大多数细分相关市场中的竞争优胜者 ， 并且愈发频繁地实施“跨平台”“跨领域”竞争 。
中国社会科学院法学研究所研究员王晓晔对此予以肯定 。 她认为 ， 有的情况下“二选一”就是注重提升企业经济效益 ， 对市场有好处 ， 对消费者有好处 。 “如果一个企业刚刚进入市场 ， 完全没有一个商家知道它 ， ‘二选一’对它进入市场参与竞争非常重要 ， 是有好处的 。 但如果市场上的企业已经成为寡头垄断的局面 ， 市场份额其实已经有很大差距 ， 那么搞‘二选一’就可能把较小的平台排除出去 。 ”
完善三部法律适用


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