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探寻刑法教义与刑事政策融通路径( 二 )


如果说罗克辛的这种视角侧重刑事政策与刑法教义学关系的体系性思考,那么日本学者前田雅英的视角则更带有问题性思考的意味,他指出,具体的刑事政策可以贯穿到犯罪论与刑罚论的各个部分,在违法性的建构、未遂的处罚范围、中止犯的量刑判断、业务过失的加重处罚、责任阻却的范围、共犯中止的范围、自首的成立以及没收的适用范围等问题上,都存在相应的刑事政策的考量 。如在未遂犯的处罚范围上,“在必须严厉地禁止、镇压相应犯罪的请求相当强烈的社会或时代,会出现预防性地、广泛处罚未遂的倾向” 。又如,在“没收”这种财产刑的适用中,“包含着使犯罪人不能保有通过犯罪所得的利益、去除目的物的社会危险性这一刑事政策上的目的” 。 
如同刑法学研究既要有体系性的思考,也要有问题性的思考,研究刑事政策与刑法教义学的关系也需要体系性思考与问题性思考的结合 。事实上,罗克辛在体系性思考之外,也有问题性思考,本文前面所举的超法规答责阻却事由即为一例;前田雅英的问题性思考,综合起来也可以成为一种体系性思考 。 
李波的这项研究与罗克辛和前田雅英有相似之处,他们的共同点是,不主张封闭、静态地去研究刑法理论,也不主张把刑法理论与刑事政策截然分开,而是强调二者的融会贯通和良性互动 。在我看来,这是比较清醒和务实的学术立场,特别是在当前我们这个时代 。当前我们这个时代是个什么时代呢?是个社会转型的时代,是个全球化的时代,是个网络飞速发展的时代,总之是个国内外社会结构急剧变化的时代 。在这样一个时代,一个封闭、静态的刑法教义体系是注定无力去有效回应社会的发展和民众对法治的更高层次诉求的 。近年来许多影响性刑事案件如于欢案等,一审也可谓依法判案、依通说判案,但结果出来后舆论哗然,直至二审改判才取得较好的社会效果 。 
在我与李波的多次沟通中,我们在以下方面的认识是一致的:刑法体系和刑法教义皆需考虑刑事政策的影响,体系之外的因素也应该有渠道进入体系之内;刑法教义学要走出“法条主义”的泥淖,就必须有更宽广的视野;引入刑事政策的因素和视角,不仅能更好地实现刑法的机能,也可以使“刑法的刑事政策化”和“刑事政策的刑法化”相得益彰,避免刑法体系和刑法教义的僵化,同时把刑事政策纳入法治的篱笆内;要实现刑事政策所追求的刑罚效果,在刑法解释过程中就必须处理好规范保护目的与法益的关系,法益只是规范保护的对象,它无法确定法益保护的具体范围或程度,也无法确定针对法益的某种形式的损害是否是刑法所禁止的对象,规范保护目的则可以弥补法益的这一缺陷,发挥一种使刑事政策进入刑法教义学的通道功能 。 
说来也巧,我前段时间刚好与中国海洋大学法学院院长桑本谦教授有过一番交流,起因是我读到他的一篇文章“法律教义是怎样产生的”,在这篇文章里他从法律经济学的角度对我们目前的刑法教义学提出了批评,指出“真正能够让法律面孔生动起来的,是法律和法律教义共同遵循的实践逻辑” 。有意思的是,桑教授把他这种典型的社科法学进路称之为“操作性法律教义”,这与我去年底在中国政法大学的一个讲座中所提出的观点似有暗合之处:既然社科法学和刑事政策都能影响刑法的运作,为何要把它们与刑法教义学对立起来呢?难道社科法学和刑事政策学就不可以属于一种广义的刑法教义学吗? 
就刑法教义与刑事政策的深度关系而言,李波这本书应还只是他打通任督二脉的雄伟学术抱负的第一步 。作者认为,他对刑法教义与刑事政策的思考属于我的“立体刑法学”构想中的一部分,并提出在“立体刑法学”的框架中建立起一个分享机制,使得各个部分能够彼此及时分享最新成果 。去年,我承担了一个国家社科基金重点项目“关系刑法学研究”,按自己申报时的设想,也是想打造“立体刑法学”的升级版 。曾有学者指出,在立体刑法学里似乎没有给刑事政策应有的位置,现在可以说的是,在即将推出的关系刑法学建构中,刑法教义与刑事政策的关系将是其中一组重要的关系 。我期待与李波有更多的分享,互相鼓励,互相促进,在为学为人上日有所获,终有所成 。 


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