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民法典开启构建数字经济法律体系新时代( 二 )


“法与时转则治 。”随着经济社会不断发展、经济社会生活中各种利益关系不断变化,民法典在实施过程中必然会遇到一些新情况新问题 。这次新冠肺炎疫情防控的实践表明,新技术、新产业、新业态和人们新的工作方式、交往方式、生活方式不断涌现,数字经济平台以及各类新模式新业态发挥了经济基础性稳定器的作用,这不仅对民事立法,而且对整个基于工业经济的法律体系都提出了巨大挑战 。 
因此,打破工业时代的法律理论和体系束缚,适应改革开放和社会主义现代化建设要求,加强同民法典相关联、相配套的法律法规制度建设,重构数字经济和数字社会的各种制度和法律保障也是后疫情时代、民法典时代留给我们的使命和担当 。 
以民法典为契机构建数字经济法律体系 
新的技术集群的颠覆式创新与发展,对于现行法律体系,包括法律主体、法律客体和法律关系实际上产生了非常大的突破,但研究新技术与真问题,必须遵循法律的基本逻辑和要素 。 
数字经济平台成为新的法律主体 。传统工业经济以“生产大爆炸”为根本,数字经济以“交易大爆炸”为核心 。聚合了各类交易主体和交易行为的数字经济平台成为新型法律主体,其融合企业和市场功能、兼具一定的行业协会、公益组织甚至政府等的公共属性,对国民经济起到支撑性、稳定性作用 。数据成为市场竞争的核心要素和法律客体 。数据在社会生产过程中承担着日益重要的作用,很可能会对现有的社会经济体制产生颠覆性变革,权利边界或所有权可能不是最重要的,对数据的采集储存、交易流动、共享和价值实现、利益分配等一系列行为会导致新的法律客体、法律主体及法律关系的调整和重构问题 。此外,大量的无组织的个体不再依靠传统企业、公司等商事主体,成为依托于巨型数字经济平台的新型法律主体,利用人工智能、大数据、区块链等技术开展的智能合约等各类交易合约和交易行为突破了传统民商事法律体系 。数字经济平台利用其数据和算法等综合能力,激发数据生产要素潜力的同时,也对基于工业经济的法律体系带来基础理论和规制体系的挑战 。 
突如其来的新冠肺炎疫情改变了我们的正常工作与生活轨迹 。为防控新冠肺炎疫情的扩散,腾讯的企业微信、阿里巴巴的钉钉以及字节跳动的飞书等,直接竞争远程办公软件市场,为复工复产发挥了巨大作用 。但也有一些不利于中小企业发展的现象,例如,客户端关闭所有第三方分享API接口,阻碍数据的开放共享和数据生产要素价值实现,引起了包括法学、经济学在内学术界的思考和讨论 。竞争法需要积极应对,必要设施原则为规制数据拒绝接入行为和数据开放共享提供了有益借鉴 。数字经济平台利用平台、数据、算法算力等优势形成市场力量,但该市场力量亦视市场特性影响竞争,通过限制竞争对手访问数据,阻碍共享数据、设置进入壁垒,竞争损害并非价格上涨,而是质量、创新和隐私的损失 。因此,隐私和个人数据保护不仅仅是民法的问题,也是包括反垄断法在内的其他法律体系需要关注的 。而数据生产要素的价值实现和分配机制等,则需要经济法、社会法、行政法、刑法、诉讼法等各类法律体系的全面保护和规制 。总之,工业时代的法律规制体系和原理有待重构 。 
构建数字经济法律规制体系的几点思考 
数字经济法律规制体系的构建,当务之急是竞争法 。2014年初,笔者曾承担反不正当竞争法修改课题中的互联网反不正当竞争条款的研究,参与了反不正当竞争法第12条互联网不正当竞争等条款以及滥用相对优势地位等问题的具体设计 。在设计起草电子支付的相关条款后,研究设计了平台经营者滥用相对优势地位条款即后来的电子商务法第35条,其实质上确立了范围宽泛的对滥用相对优势地位行为的规制 。该条款并非对德国、日本等国家相对优势地位条款的照搬,而是有针对性地结合我国电子商务平台和数字经济的特性进行了创新再造,因此,建议将其内容吸收到反垄断法中进行规制 。此外,针对2011年开始的“3Q案”,建议界定“相关市场”时必须要充分考虑技术标准和网络效应所带来的技术垄断力,以数据及流量对价支付为基础构建“相关市场”界定的新方法,并提高通过必要设施原则规制数据拒绝接入行为的标准和可操作性 。互联网平台的数据垄断方面,建议将流量垄断问题也予以法律规制 。同时,我们需打破传统的监管路径依赖,采取“以链治链”“法链”,构建以监管科技为核心的双维监管体系 。 


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