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源码资本|“小”商标“大”麻烦 创业路上如何有效避坑？( 四 )


从提问者的角度来说，首先还是要有一个自己的标识，和在先标识能够建立起区分。对于在后的申请人来说，如果在有可能范围内，对这个标识有一些自己特点的设计来进行区分。如果在先商标的所有人还是不满意，还有一个方式就是打官司嘛。如果在先提了异议、无效输掉了，最后可能确立在后标识的合法性，以后再用就不用担心这些冲突了。
提问5：商标没注册下来的时候就上线产品有什么潜在风险，如果是以礼品的形式呢？
祁放博士：商标没注册下来的时候就上线产品，风险还是有的，风险有多大要看公司自己的评估。因为没有注册下来，就不了解是不是有在先标识会挡住你的注册。如果商标局审查员做了检索之后，会告诉你这个商标和其他商标有没有冲突；因为没有注册下来，对审查员检索的结果是不了解。我觉得公司首先自己做一个评估，因为商标都是公开的，在网上都可以检索到，我们自己先评估里面的风险有多大，至少这个应该是公司做商业决定的一个重要考量因素。
如果只是作为礼品，没有生产销售，没有进入到流通领域，可能影响不大。但是，商业层面的礼品赠送，也有可能会认为对商标的使用，从而产生侵权风险。
提问6：在整个品牌视角升级的过程中，对应的商标视觉，比如说字体、颜色也会有一些变化。针对每一个版本的变化，都有重新申请使用范围的商标。从申请到下证还有一段时间，这段时间产品上是一个新版本的字体或者是LOGO，但是商标证还是老一个版本。这个过程中，会不会有潜在的风险？
祁放博士：我觉得这个可能是对知识产权法的误解。商标的注册其实并没有给商标权利人任何使用的权利，专利和著作权也是一样。登记或者是核准，并没有给权利人任何使用商标的权利，给的是排他权，是可以让权利人阻止其他人用。权利人自身究竟能不能用，取决于第三方有没有在先权利，只要是第三方没有在先权利就可以用，如果第三方有在先权利就不可以用，这个和注册证没有关系。针对这个问题，能不能用这个标就要看之前有没有一样的标识，有没有在先权利。
因为中间有六个月，因为我们的商标没有注册下来，可能没有办法阻止别人去用。单之前我们有一个标，要看之前这个标和现在这个标是不是很像，如果是很像的话，也可以用之前的标去阻止别人使用。就算是之前的标不能阻止别人使用，那之后的标核准下来之后，还是可以阻止别人使用。因为核准注册就是需要时间，如果别人在这个时间已经用了，我觉得也没有办法。
我的建议在后标和在先标一定要有个核心部分是一致，也是消费者提到这个标识会使用的代号或者那类似语言。这样消费者很容易把在后标识和在先标识给放在一起，认为它是同一个标识的不同阶段，或者是商誉的延续，确实可以起到延续的效果。
如果用在后标识去起诉，可以交在先商标的使用证据，为了证明消费者在很长一段时间内都已经对这个标识有很高的认知度，在消费者中有很大的影响。虽然这中间具体标识有一些细微的变化，对于消费者来讲是一个完整的证据链。这个还是得取决于标识的变化程度，一个简单答案是说确实可以把在先商标和在后商标放在一起，来证明在后商标的影响力，这个可以被接受。
提问7：刚才听到您介绍对于一些商标，或者说图形商标本身可以走著作权，我想听一下哪些场景适合申请著作权，以及著作权和商标来讲，优先级是什么样的？
祁放博士：著作权和商标、专利不一样，作品产生时著作权是自动产生。著作权是全球性的，在中国自动获得保护，不存在申请注册的问题。著作权的问题，前提是有这个著作权，当时特斯拉的案子，车头的那个“T”的著作权需要证明这个东西是谁设计的，什么时候设计的，就拥有著作权的证据。有了这个证据之后，如果任何人再用相同的“T”，就是侵犯我的著作权。
但是，有著作权并不是说就不用申请商标了，因为商标的意义完全不同于著作权。最好要有需要注册的产品和服务类别下的标识，再用这个标识直接做商标，这个是对权利人最有利的。涉及著作权的商标争议，都是因为在先权利人没有商标，所以只好依赖著作权来进行维权，但往往效果不如依赖在先商标权那么理想。
提问8：商标保护应该做到哪种程度呢？是否要主动攻击近似的商标？
祁放博士：这个更多是商业决策，和你公司目前所在行业的领域，公司的大小，和发展方向都有关系，可能不是一个律师凭空给出答案的。不同领域的公司，商标的重视程度不一样。比如说那些奢侈品和化妆品对商标都非常的看重，因为它的价值就在商标，所以对商标赋予特别的意义，会动用相当大的资源人力、物力对商标维护。但是对于一些技术性的企业，不是很看重这件事情，比如说精密的医疗器械，能够做出精密医疗器械的厂商一般会有自己的品牌，不会贴一个别人的标，所以医疗器械厂商更看重专利的问题，会看重市场上哪个竞争对手用了我这个专利，我要阻止它使用我的技术，这是这些公司看重的点。
提问9：商标的其他类目被抢注了，要如何申诉呢？
【 源码资本|“小”商标“大”麻烦 创业路上如何有效避坑？】祁放博士：如果使用的产品服务不同类别被注册相同的标，一种是他用他们的，我们用我们的；另一种对公司的经营活动产生了一定影响，那就提无效，但前提是要么主类商标是一个驰名商标，这是一个跨类别的问题，如果主类商标有足够的知名度，可以提出大量的证据，还是会有成功的希望把它的商标注销掉；要么商标抢注人的恶意极为明显，例如在抢注我们的商标的同时，大量抢注他人的商标，不具有使用商标的目的，否则的话就没有办法阻止。另外一个思路是提起连续三年不使用撤销申请，一般恶意商标抢注人并不会真的使用商标，只是想要借此谋取不正当的利益，因此我们可以以连续三年不使用为由对抢注的商标提起撤销申请，同时在该被抢注的类别申请我们自己的商标。


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