曾师傅也来做一回吹哨人（下）2017年 ， 我在浙江省高级人民法院打赢了一场特别小的官司 ， 金额仅仅8908元 ， 两次以进出口代理合同关系败诉后 ， 浙江省高级人民法院直接提审并按照买卖合同关系改判 ， 我赢在了最后 。 这就是（2017）浙民再171号 ， 这个案子应该因为金额特别小而记入中国司法史 。 事情结束后 ， 我思考了一整年 ， 是什么原因导致两次败诉 。 我怀疑是法律的教科书搞错了 ， 后来把教科书找来一看 ， 果然是错的 。 教科书里描述的是1995的思路 ， 签代理协议 ， 而实际情况是 ， 2006年24号文以后 ， 就没有出口代理协议了 ， 一律只是签购货合同 。 原因很简单 ， 代理和买卖 ， 是完全不能粘合在一起的法律关系 ， 出口退税是退增值税 ， 对于一般贸易而言 ， 有买卖才有增值 ， 市场普遍是外贸公司以买卖合同去办理出口退税 ， 这种模式无法附加代理关系 。 代理关系和买卖关系 ， 区别很大 ， 有没有增值税发票？谁去办的退税？是最重要的特征 ， 一眼就可以看出区别来 。认识事物 ， 有一个过程 ， 一开始可能是错的 ， 就要靠改革不断调整到正轨上来 。 以前买股票 ， 钱都是交给证券公司 ， 证券公司的身份 ， 原本应该只能收佣金 ， 不应该捏着你的购买股票的资金 ， 在出现证券公司挪用客户资金的严重事件后 ， 国家调整了法规 ， 所以 ， 现在证券账户都跟银行卡绑定 ， 证券公司只能收佣金了 ， 而你的资金在你自己的银行卡里 。 这就是把代理和买卖分开 。当你去找房产中介买卖房屋时 ， 一开始 ， 买家也是把购房款交给中介 ， 如果中介卷款跑路 ， 则会出现一连串社会问题 ， 所以 ， 国家又采取了新政策 ， 把购房款打入一个银行账户 ， 由银行进行监管 ， 而中介公司只能收取中介费 ， 或者叫佣金 ， 不能接触到购房款 ， 从此 ， 这个行业就安定了 。 这也是把代理和买卖区分开来 。外贸行业也是这样 ， 1995年时 ， 政府是想搞进出口代理制 ， 外贸公司出口货物 ， 收佣金 ， 然后委托人自己去办退税 ， 但是 ， 这个方法太复杂 ， 没有被市场接受 ， 市场发明了换汇率的方法 ， 其实是外贸公司以主体身份接受并从事一笔别人提供的业务 ， 不收代理费 ， 靠吃差价赚钱 ， 但是 ， 由于法规滞后 ， 外贸公司一直是同时签代理协议和买卖合同 ， 不出事的时候 ， 处处都掏出买卖合同来 ， 并以自营的名义去申报出口退税；一出事 ， 马上摇身一变 ， 掏出代理协议来逃避打击 。 2005年时 ， 面对猖獗的骗税 ， 时隔十年后 ， 监管层终于明白了 ， 市场上的所谓出口代理 ， 其实是假代理 ， 真买卖 。 外贸公司是海关报关单上的经营单位和发货单位 ， 是外汇的收款单位和核销单位 ， 是增值税发票上的购买方 ， 是出口退税的申报单位 ， 是退税款的接收单位 ， 这种模式 ， 明显是买卖 ， 任何环节都看不出丝毫的代理成分 ， 怎么能被定义为代理关系呢？所以 ， 2006年24号文 ， 就明确讲 ， 不能同时签订代理协议和买卖合同 ， 两选一 。从此 ， 市场上有了两种出口代理 ， 一种是你眼睛能看到的俗称的出口代理 ， 只能签买卖合同 ， 不能签代理协议 ， 外贸公司以主体身份承担责任 ， 并按照买卖合同和增值税发票办理退税 ， 这个就是假代理 。 一种是你梦幻中出口代理关系 ， 签代理协议 ， 外贸公司仅仅收手续费 ， 不承担责任 ， 不能参与买卖 ， 不能申报出口退税 ， 由委托人自行办理出口退税 ， 这个就是真代理 。 教科书没有能有效区分这两种一真一假的出口代理 ， 混为一谈 ， 所以 ， 教科书误人不浅 。理论上的P2P也是一个好东西 ， 它是一个中介平台 ， 有富余资金的人和需要资金的人 ， 在这个平台被撮合到一起 ， 多好的东西啊 ， 但是 ， 这都是梦幻中的理想状态 。 现实生活中的P2P都是骗局 ， 都是假的P2P ， 都是挂羊头卖狗肉 ， 钱都到了一个专门的资金池里 ， 然后被各种虚构的用途 ， 转移到个人口袋里了 ， 最后只有老百姓的血和泪 ， 全国人民损失2万亿 。 一个伟大的领导 ， 一定要有真切的现实感 ， 要明白活生生的现实世界是什么样子的 ， 脱离实际的空想 ， 只会造成巨大的混乱 。在2018年发现了法律教科书的错误以后 ， 我马上想到 ， 会不会有更多的类似的案子被错判？所以我开始在网上搜索此类案子 ， 第一个案子就让我大吃一惊 ， 引起我的极大兴趣 。这个案子是最高人民法院直接提审的 ， 案卷号（2013）民提字第73号 ， 被告是特大型的国企保利集团下属的民爆公司 ， 原告是一家民营企业 ， 北京博创英诺威科技有限公司 ， 案子像翻烧饼一样 ， 翻了三次 ， 一审判保利支付5300万 ， 二审判保利仅需支付300多万 ， 再审又维持了一审的判决 ， 保利又输了 ， 又要支付5300万 。 而保利拒绝执行判决 ， 一个大型央企 ， 竟然成了被人鄙视的“老赖” 。2018年秋天 ， 我从网上把相关资料调出来 ， 看了两遍 ， 我浑身都凉透了 ， 整整两个星期都睡不着 ， 我多多少少有一点忧国忧民的情怀 。 最高人民法院直接提审的这个案子 ， 是一个错案 ， 他又跟基层法院一样 ， 在出口代理这个问题上产生了幻觉 ， 所以最终出现了方向性的错误 。 我所猜想的可能发生的事情 ， 它真的发生了 。本案的案情非常简单 ， 原告北京博创公司有石油系统背景 ， 他有采油钻机出口的资源和信息 ， 他得知俄罗斯要采购一批钻机 ， 金额巨大 ， 而他无力独立完成这样的业务 ， 客户也明确表示不愿意和他合作 ， 于是他找到新时代（也是一个大型央企） ， 双方签订了合作协议 ， 业务量超4亿元 ， 赚取差价1800万并获得了3800万出口退税 。 在业务进行中 ， 新时代并入保利集团 。 保利发现了合作协议的问题 ， 拒绝执行该协议 。 于是有了旷日持久的官司 ， 而且 ， 最后还被最高人民法院直接提审 ， 可惜 ， 最高法的判决错到了极点 。按照合作协议 ， 介绍人北京博创可以分步提走5300万 ， 其中出口退税款3800万要全额提走 ， 差价部分留给保利180万 。 乍一看 ， 很多人会觉得这很好啊 。 但是 ， 你仔细一分析 ， 这笔毛利5600万的合作生意 ， 介绍人如果提走5300万 ， 保利则要亏损1500到2000万 ， 合作一方赚的盆满钵满 ， 合作另外一方则亏得一塌糊涂 。一审在北京二中院 ， 判决书写得很一般 ， 他的逻辑是 ， 既然签了协议 ， 白纸黑字 ， 那么就按照协议来执行 ， 于是判保利支付5300万给北京博创 。 保利不服 ， 提起上诉 ， 二审在北京市高级人民法院 ， 主审法官叫范君 ， 网上显示他目前是北京市海淀区法院的副院长 。 他拿到这个案子时 ， 常识告诉他这个协议有问题 ， 合作双方一方赚饱 ， 另外一方的国有企业亏得一塌糊涂 ， 所以他的态度是这个协议无效 。 二审法院在咨询国家税务总局并获得书面答复以后 ， 认为不得非法骗取出口退税款 ， 因此判定退税款不能转移给北京博创 。 二审最终判定保利执行其中的一个分支协议 ， 支付300多万给北京博创 。 二审判决 ， 存在瑕疵 ， 但是 ， 大方向是对的 ， 可以打70分 。 这个合作协议显失公平 ， 以合法的形式掩盖非法侵吞和转移国有资产的目的 ， 这个判断是准确的 。 但在退税这个问题上判断是错误的 。本案出口的是石油钻机 ， 属于重大装备的对外输出 ， 供货的工厂都是国内知名的特大型工厂 ， 这种出口 ， 理应优先获得出口退税 。 此笔业务 ， 保利是报关单上的经营单位和发货单位 ， 是货主 ， 是外汇的核销单位 ， 是出口退税的申报单位和退税款的接收单位 ， 然后保利的律师说这是一个骗税案子 ， 这不是一种疯癫的自污行为吗？如果是骗税的话 ， 应该由保利承担刑事责任 ， 骗税一定要有虚假的贸易背景或者虚开的发票 ， 本案跟骗税一点关系都没有 ， 保利获得3800万的出口退税款 ， 一点问题都没有 。但是 ， 北京博创又逼着保利把退税款3800万转让给他 ， 因为协议就是这么定的啊 。 于是北京高院求助国家税务总局 ， 得到了书面答复 ， 这个书面答复我看到了 ， 又让我凉了半截 。 国家税务总局认为业务实质不是由保利经营的 ， 是由北京博创假借保利完成的 ， 因此 ， 不能获得退税款 。 而且 ， 书面答复中说 ， 北京博创不具有获得出口退税的资格 。 我看到这个书面答复 ， 我只能想象 ， 是北京高院没有把问题问清楚 ， 问全面 ， 而回答问题的人 ， 因为没有听明白问题 ， 所以做出了文不对题的回复 ， 结果又把问问题的人给误导了 。 一步错 ， 步步皆错 。各位 ， 所有的出口代理 ， 都是一方借用另一方的出口资质从事出口业务 ， 合规和不合规的分界线在哪里呢？就是外贸公司首先要核实业务的真实性和合法性 ， 对业务进行全面的把控 ， 不要把空白盖章的报关单和商业发票交给对方任意使用 ， 货物来源地和发票要是同一家工厂 ， 不能出现山东的货物 ， 河南开发票 ， 只要你能把握住这样最核心的外贸要素 ， 确保合规和安全 ， 借用或不借用 ， 不是问题 ， 因为外贸业务一多半是借用 ， 真正要打击的是盲目地借用操作 ， 而且要产生不良后果 。 形象点说 ， 就是警察把枪借给另外一个人用 ， 而那个人转身去抢了银行 。 国家税务总局是法规制定者 ， 未必了解外贸实务 ， 也没有了解案件全貌 ， 他们机械地理解了条文 ， 并且错误地引用了条文 。国家税务总局同时又说 ， 北京博创没有资格获取出口退税 。 这句话 ， 也是文不对题 。 法院的困惑 ， 并不在此 。 税务总局的这段话 ， 说明大家都没有能透过现象看清本质 。 北京博创当然没有资格获得出口退税 ， 但是 ， 他能否获得因为出口退税而产生的利润呢？他当然有权利要求分享这部分利润 。 国家税务总局的回复 ， 导致北京高院就退税款的问题做出误判 。最高人民法院直接提审了这个案子 ， 主审法官叫高晓力 ， 这个判决书写得非常流畅 。 一直到第17页之前 ， 都没有任何错误 。 出口退税是合法获得的 ， 本案也不存在谁借用谁的资质操作的问题 ， 业务本事没有丝毫问题 ， 这是最高人民法院的判决书的观点 。 这些观点都是非常有水平的 ， 她只需要往前进一步 ， 就利润分配模式重新作出调整 ， 这个案子就能成为一个经典案例 ， 然而 ， 匪夷所思的事情发生了 ， 最高人民法院在最核心的法理问题上犯了错 。 判决书第17页认为 ， 该协议为典型的外贸代理合同 ， 最大的错误就在这里 。 然后 ， 因为是代理关系 ， 所以 ， 大部分权益归委托人所有 ， 这就顺理成章了 。 所以 ， 最高法又维持了一审判决 ， 保利惨败 ， 烧饼翻第三次 ， 又回到了原点 。下面我就根据自己二十多年外贸的经验 ， 来对本案做终极解秘 。第一 ， 所有的人 ， 都没有看懂这个合作协议 。 只需要把这份合作协议打开 ， 里面的话 ， 是甲方保利收取乙方北京博创的180万作为该项目管理费 。 这句话后面的法律含义是什么？就是出口代理的思路 。 什么叫出口代理？浙江省高级人民法院的范启其 ， 在（2017）浙民再259号判决书里说 ， 出口代理关系是办理货物出口事宜 ， 并支付手续费为主要内容 。 这句话 ， 意思就是北京博创要从自己口袋里掏180万给保利 ， 借用保利的出口经营权 ， 完成一笔出口 ， 货物应该由北京博创去买 ， 然后 ， 货物出口后 ， 保利给北京博创去开一个证明 ， 凭这个证明 ， 北京博创去办理出口退税 。 这就叫法律意义上的出口代理 。 条文见2012年24号文 ， 或者1995年92号文 ， 说得清清楚楚 ， 明明白白 。 这样的话 ， 保利拿了180万的代理费 ， 而且是净的利润 ，， 当然开心 。 博创获得了买卖赚的差价 ， 自己还拿到了退税款 ， 他也很开心 ， 哪里会有纠纷？法规条文如下：十、有关单证证明的办理（一）代理出口货物证明委托出口的货物 ， 受托方须自货物报关出口之日起至次年4月15日前 ， 向主管税务机关申请开具《代理出口货物证明》（附件31 ， 略 ， 详情请登录税务总局网站） ， 并将其及时转交委托方 ， 逾期的 ， 受托方不得申报开具《代理出口货物证明》 。 申请开具代理出口货物证明时应填报《代理出口货物证明申请表》（见附件32 ， 略 ， 详情请登录税务总局网站） ， 提供正式申报电子数据及下列资料：1.代理出口协议原件及复印件；2.出口货物报关单；3.委托方税务登记证副本复印件；4.主管税务机关要求报送的其他资料 。