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曾师傅也来做一回吹哨人（下）( 二 )

但是 ， 实际情况又是如何呢？货物是保利在购买 ， 一切环节的主体身份都是保利 ， 保利还开了一个全额履约保函 ， 光利息就是几百万 ， 各种费用加起来也花了几百万 ， 交税交了几百万 ， 这根本不是代理 ， 而是保利以主体身份承担了所有风险和费用 ， 这就是保利的自营业务 ， 所有利润落在了保利 ， 退税款也是保利去申报的 ， 这就绝对不是代理了 ， 它完全不符合代理的操作模式 ， 是假代理 ， 真买卖 。现在你们明白了吗？这个合作协议 ， 设计巧妙 ， 是一个嫁接 ， 它把梦幻式代理中仅仅收代理费的模式 ， 和实际生活中赚差价而不收代理费的模式 ， 嫁接在一起 。 是把两种完全对立的法律关系粘合在一起 ， 把代理和买卖像揉面一样搅和在一起 。 表面上看 ， 保利好像赚了180万 ， 但是实际上 ， 保利却是以主体身份承担了出口业务的一切责任和风险 ， 包括各种税费 ， 超过100%的利润 ， 被分两步全部转移 ， 为此 ， 保利要亏损近2000万 。 天下哪里有这样的出口代理呢？我给你做代理 ， 最差的结果 ， 是我一分钱不赚 。 这个案子如果是一笔代理业务 ， 保利一分钱没有赚 ， 还亏了2000万 。 常识 ， 常识 ， 常识 ， 最最重要！本案根本不是什么代理 ， 是因为法官们接受了错误的教科书 ， 被代理这两个字催眠了 ， 产生幻觉了 ， 他们幻想这就是出口代理 。 而外商明确讲 ， 不和博创合作 ， 要和一个大公司合作 ， 所以 ， 是保利和外商签订的合同 ， 而且是保利提供的全额保函 。 整个履约的风险完全是保利在承担 ， 这种业务在外贸行业不少见 ， 有专门的说法 ， 2006年的24号文原话是：出口企业接受并从事由中间人介绍的其他出口业务 ， 博创是业务的中间介绍人 ， 同时也是业务的参与者 ， 应该是税后利润按比例分成 ， 但是 ， 合作协议采用的分步式转移的方法 ， 先转移差价 ， 再转移退税款 ， 最后 ， 让保利蒙受亏损 。 这就叫1 ， 显失公平 ， 2 ， 以合法的形式掩盖侵吞和转移国有资产的目的 。原本以为最高人民法院会向前进一步 ， 结果 ， 他向后退了一大步 。 最高人民法院的判决书 ， 就从第17页开始犯错 ， 他说这个是典型的外贸代理合同 。 什么是典型的外贸代理合同？2006年起 ， 出口代理合同都已经被废止了 ， 市场普遍是外贸公司办理退税 ， 而这个模式是无法定义代理关系的 ， 这种模式是要签购货合同的 ， 严禁同时签订代理协议（见24号文） 。 北京博创正是因为知道这条高压线 ， 所以 ， 他签了合作协议 ， 如果允许签代理协议 ， 他为何不签代理协议呢？是因为他知道不能签代理协议 ， 所以 ， 他把一份合作协议进行了伪装 ， 让你看上去觉得像代理 。最高法在判决后 ， 对判决做了解释 ， 观点有两个 ， 第一 ， 有真实交易的代理协议有效 。 第二 ， 合法取得的出口退税可以转移 。 这两个观点都是错的 ， 都是法理的错误 。从上世纪八十年代后期开始 ， 中国确实是想搞外贸出口代理的 ， 到2005年 ， 因为骗税猖獗 ， 监管层经过十多年的困惑 ， 突然意识到了 ， 市场上的所谓的代理 ， 都是假代理 。， 有真实交易 ， 就是买卖 ， 在买卖的基础上无法附加代理关系 ， 在代理的基础上 ， 无法附加买卖关系 ， 这是最基础的法理 。 10多年的艰难探索 ， 好不容易才在2006年明白了一个基础性的法理问题 ， 结果七年后的2013年又被最高法凭幻觉给否定了？房屋中介的老板帮我把房子卖给第三人 ， 这就是代理；房子如果是卖给这个中介公司的老板 ， 那么这就是买卖关系 ， 两种关系无法同时出现在一笔业务中 。 这些大是大非的问题上 ， 来不得半点含糊 。按照最高法的解释 ， 合法取得的出口退税款可以转移 ， 这个说法也是错的 。 出口退税款是一种专享补贴 ， 由外贸公司申报 ， 接收 ， 并由外贸公司对真实性和合法性负全责 ，如果这是一个骗税案子 ， 外贸公司能否说 ， 我已经把出口退税款转移给张三了 ， 所以 ， 我不承担法律责任 。出口退税是重要的利润来源 ， 可以转移和分配的 ， 是由出口退税产生的利润 ， 而进行利润的转移和再分配 ， 所得税是逃不掉的 ， 所以 ， 税后利润只有4200万 ， 你要提走5300万 ， 是行不通的 。凡事要透过现象看本质 。 北京博创要的3800万 ， 难道一定是退税款吗？他实际上要的是等额的利润分配款 ， 因为利润全部在保利的账户里 ， 业务开始前 ， 他无法预知退税金额具体是多少 ， 所以 ， 他提出退税款归他 ， 本质是要获得与退税款等额的利润分配 。 如果你认为可以转让的是退税款 ， 或者 ， 你认为退税款是保利代博创在申报 ， 那么就是退税环节的代理关系 ， 那更是大错特错 。 退税是基于增值税发票和买卖合同的 ， 在这个基础上 ， 你如何附加代理关系？这又回到上面那个法理问题上去了 。 所以 ， 你透过现象看本质 ， 北京博创要的是超额利润分配 ， 他是没有权利直接获得退税款的 ， 但是 ， 基于合作关系 ， 作为业务介绍人 ， 作为业务的参与者 ， 他有权利获得由退税款产生的利润的再分配 。所以 ， 经过抽丝剥茧 ， 本案成了天下最简单的一个案子：双方合作做了一笔生意 ， 赚了钱 ， 税后利润4200万 ， 请问这块蛋糕如何分配才合理 。 这么简单的一个案子 ， 还要经过最高人民法院？而且还连续出现基础性的法理错误？！这是对法律的羞辱 。这个合作协议的模式 ， 是上个世纪八九十年代的一种套路 ， 当时大家都在闷声发大财 。 国营外贸公司在做所谓的代理业务时 ， 曾经采用过这种方法 ， 当时是探索阶段 ， 各种各样的方法都试试 ， 但是 ， 支付代理费和提走全部利润的模式 ， 表面上看 ， 好像国营外贸公司赚了 ， 实际会亏得一塌糊涂 。 所有业内人士都在思考这个原因 ， 很快他们就发现了 ， 外贸公司不仅要承担业务的风险 ， 出借进出口资质 ， 而且 ， 落在外贸公司的利润 ， 还要帮别人转移和套现 ， 而转移利润 ， 这个成本是相当高的 ， 所谓的收取代理费 ， 根本是不存在的 ， 它是你左边口袋的钱转移到右边口袋 ， 根本都是自己的钱 ， 不是外来的代理费 ， 这就是导致亏损的根本原因 。 浙江省的王蚁棚案 ， 跟本案有高度相似之处 ， 外贸公司不愿意履行合同 ， 就是因为他们发现了 ， 其中税收和费用是一个巨大的支出 ， 那个所谓的代理费 ， 本质是自己的钱 ， 金额上完全不足以支撑这些基本费用 。 1997年香港回归后 ， 很多人在香港开了离岸公司 ， 通过离岸公司转移利润 ， 成为一种普遍的操作模式 ， 所以 ， 1997年以后 ， 这样要外贸公司负责出口 ， 并套现和转移利润的情况就越来越少了 。 这个模式就慢慢变成了一种桌子底下的套路 ， 特殊情况下才会出现 ， 不正常的业务中才会用这样的套路 。双方基于合作关系 ， 一方借用一个合同 ， 要求另一方支付900万 ， 这是什么性质？也没有人看懂 。 这种叫做提前套现 。 因为胜利果实已经近在咫尺 ， 所以 ， 借用一个合同 ， 提前收割部分利润 。 这种手法也出现在本案中 。这个合作协议的性质是什么？有法律界的超级大咖出具了书面文件说叫居中合同 。 这个也是错的 。 这个叫抽屉协议 。 合同藏在抽屉最深处 ， 而且任何监管部门都不知道 ， 他们看到的情况 ， 与实际情况不一样 。 这就是抽屉协议 。 抽屉协议未必都无效 ， 但是他的效力天然受质疑 。 最近出了一个非常有名的抽屉协议 ， 就是大牛股康得新事件 ， 大家看到他的账上总有100亿现金 ， 实际上已经通过和银行签抽屉协议 ， 变相转移到个人口袋里了 。本案是一个普通的商业合作 ， 根本不是涉外案件 ， 也根本不是出口代理 ， 这种合作模式 ， 在房地产开发中很常见 ， 比如 ， 某个小房地产公司 ， 有地方政府资源 ， 了解当地行情 ， 但是没有巨额资金 ， 所以 ， 他会在前期和政府谈好90%的情况下 ， 找一个大型房地产公司来合作 ， 比如万达 ， 由万达签合同 ， 万达砸出100亿 ， 此事成了 。 最后大家根据项目利润 ， 按比例分成 。 万达可能会对合作人说 ， 既然你熟悉当地情况 ， 你来做项目经理 ， 参与具体事务 ， 但是核心环节还是万达把关 ， 最后也许万达还能获得一笔巨额财政补贴 ， 好比本案中的出口退税 。 假设合作方单点几块肥肉进行转移 ， 完全不顾及万达的整体运营成本 ， 在一笔赚钱的生意中 ， 让万达亏的一塌糊涂 ， 王健林肯定不会同意 。纵观全案 ， 一审的思路过于简单化 ， 认为白纸黑字就有效 。 二审大方向是对的 ， 发现了问题 ， 但是 ， 说理部分有瑕疵 ， 处置时刀子过于锋利 。 而最高法的判决书 ， 不仅存在法理错误 ， 连基本事实的认定 ， 也是幻想出来的 。 这是我看到的最高法的判决书中 ， 一份非常耐人寻味的奇葩 。作者：曾师傅 短信联系：158-8880-6119完成于2020年端午节


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