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自首|一般自首认定常见误区之释疑( 二 )


首先 ， 现有法律规定对于自动投案 ， 采取了例举+开放的立法模式 ， 在规定了常见的几种自动投案方式的情况下 ， 还有“其他符合立法本意 ， 应当视为自动投案的情形”的兜底条款 。 这说明了现有立法对自动投案方式并未封闭 ， 而是开放的 ， 赋予裁判者自由裁量的空间 。
其次 ， 从自首制度设置的背后法理思考（详见陈兴良教授所著《本体刑法学》第791页）：“法律设置自首制度的立法初衷是给犯罪人一条悔过的道路 ， 通过自首而获得宽大处理 ， 这不仅对犯罪人有利 ， 而且使刑事案件得以及时破获 ， 因而对司法机关同样有利 。 ”这说明 ， 对于犯罪人自动到案后如实供述成立自首 ， 法律对其宽大处理 ， 一方面是法律对于犯罪人的宽恕 ， 另一方面也是对于其自动投案行为减轻司法机关工作量的法律“奖励” 。
而且 ， 虽然公安机关的电话通知并不是传唤等具有法律强制力的强制措施 ， 并没有人身强制力 ， 但依然能对嫌疑人产生一定的威慑力 。 一般情况下 ， 相比较而言 ， 纪委电话通知的强制力弱于公安机关 。 既然接到公安机关电话通知到案的被认定为自动投案 ， 那么 ， 接到法律强制力和威慑力均较弱的纪委电话通知 ， 在“能逃而不逃”的情况下选择自动到案的 ， 充分反映了嫌疑人自愿置身于相关部门的控制、愿意接受调查的主观意愿 ， 更应认定成立自动投案 。 笔者2019年辩护的广东省某地村干部游某某职务犯罪一案中 ， 针对被告人接到纪委电话通知配合调查到案能否认定自首的问题 ， 笔者即结合自首的法律规定和背后的法理进行论述 ， 最终法院判决认定成立自首并判处缓刑 。
二、如实供述的认定
1、不认罪即排斥如实供述？
司法实践中 ， 有个别观点认为 ， 嫌疑人、被告人不认罪的 ， 不能成立如实供述 。 真的是这样吗？笔者认为 ， 这种观点是错误的 。
首先 ， 如实供述 ， 是指犯罪嫌疑人自动投案后 ， 如实交代自己的主要犯罪事实 。 包括：共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人 ， 如实供述自己的罪行及所知的同案犯 ， 主犯则供述所知其他同案的共同犯罪事实；供述其姓名、年龄、职业、住址、前科等情况；多次实施同种罪行的 ， 综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度 ， 决定是否认定为如实供述主要犯罪事实；投案后没有交代全部犯罪事实 ， 但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节 ， 或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额的 。
因此 ， 如实供述是对事实的供述 ， 而不是对行为定性、认罪态度的供述 。 而且 ， 最高人民法院在广西壮族自治区高级人民法院致函提出的《关于被告人对事实性质的辩解是否影响投案自首的成立的请示》中 ， 作出《被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》 ， 批复指出：“犯罪以后自动投案 ， 如实供述自己的罪行的 ， 是自首 。 被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立 。 ”故 ， 嫌疑人对行为性质进行辩解、不认罪的 ， 不影响如实供述的成立 。
2、如实供述 ， 何时供？
关于如实供述的时间问题 ， 司法实践中亦存有很大争议 。 有观点认为 ， 嫌疑人到案后 ， 头几次讯问未如实供述主要犯罪事实的 ， 不能认定如实供述 。 真是如此吗？笔者认为 ， 这种观点并不准确 。
依据《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条第3款的规定：“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实 ， 但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的 ， 应认定为如实供述自己的罪行 。 ”也就是说 ， 嫌疑人自动投案后 ， 在第一次、第二次甚至第N次讯问时没有如实供述主要犯罪事实 ， 但只要抢在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的 ， 即应认定为如实供述 ， 并不是笼统的以第几次讯问时是否如实供述为认定依据 。
3、翻供的 ， 就一定不能认定如实供述吗？
司法实践中 ， 常有嫌疑人在如实供述主要犯罪事实后 ， 又翻供否认的 。 这种情况下 ， 还能认定如实供述吗？《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的 ， 不能认定为自首 ， 但在一审判决前又能如实供述的 ， 应当认定为自首 。 ”因此 ， 嫌疑人如实供述后翻供 ， 但在一审判决前又如实供述的 ， 依法应认定其成立如实供述 。
后话：鉴于当前偏低的无罪宣判率 ， 司法实践中 ， 定性之辩往往为量刑之辩服务 。 而自首 ， 作为法定量刑情节中最普遍、影响最大的情节 ， 一直以来都是控辩双方在量刑辩论阶段的“兵家必争之地” 。 一名刑辩律师 ， 必须正确把握自首的认定条件 ， 在不符合现有例举方式或者没有指导案例的情况下 ， 从自首制度设置的法律原理出发 ， 努力说服法官行使自由裁量权 ， 认定被告人的行为属于“其他符合立法本意 ， 应当视为自首的情形” ， 为当事人争取最短的刑期 。
作者介绍

自首|一般自首认定常见误区之释疑
本文插图

作者：颜毅豪律师
广东丹柱律师事务所刑事部主任、专职律师


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