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情感|法律实务问答——婚内出轨，无过错方应如何止损？


在最近热播的电视剧《三十而已》中 ， 出轨的许幻山与顾佳的婚姻终于“不负众望”地走向了结束 。 在这场爱情的闹剧中 ， 林有有以“第三者”的身份 ， 成功撼动了许幻山对婚姻的忠诚 ， 但令我们忿忿不平的是——顾佳作为婚姻存续期间的无过错者竟以净身出户、丢失对孩子的抚养权为渣男的行为买了单 。
情感|法律实务问答——婚内出轨，无过错方应如何止损？
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都说戏如人生 ， 那么在鲜活的现实社会中 ， 一定要丰富自身的法律知识、学会用法律捍卫本属“顾佳”们的孩子、房子、车子 ， 莫让“林有有”们坐享其成 ， 亦要让“许幻山”们为自己的始乱终弃付出该付的代价 。
问题一：婚姻关系存续期间 ， 一方出轨与他人同居 ， 无过错方能否主张损害赔偿？
答：当然可以 ， 损害赔偿的范围及数额应根据无过错方的受损程度及当事人的经济状况等因素综合确定 。

首先 ， 无过错方享有主张损害赔偿的法定权利 。 根据现行《中华人民共和国婚姻法》（以下简称“《婚姻法》”）第46条之规定 ， 因有配偶者与他人同居导致夫妻感情破裂最终离婚的 ， 无过错方有权请求一定的损害赔偿 。 同时 ， 已颁行但暂未生效的《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第1091条再次重申、肯定了上述法条的规定 ， 并在该条第（五）项以“其他重大过错”的方式兜底保护了无过错方的损害赔偿请求权 。
其次 ， 损害赔偿的范围并不局限于财产损害赔偿 。 结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称“《婚姻法司法解释一》”）第28条规定 ， 上述离婚损害赔偿既包括财产损害赔偿 ， 亦包括人身损害赔偿、精神损害赔偿 。 实践中 ， 人民法院应当根据过错方对无过错方造成的损害程度以及婚姻当事人的经济状况等具体判定赔偿数额 。 涉及精神损害赔偿的 ， 则应当适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定审慎判断 。
问题二：婚姻关系存续期间 ， 一方出轨 ， 该过错方是否当然丧失孩子的抚养权 。
答：不是 。

首先 ， 父母与子女之间的血亲关系不因父母离婚而消除 。 婚姻关系的破裂并不影响父母与子女之间抚养与被抚养的关系 ， 并不能因夫妻一方或双方存在婚内出轨等行为而顺势否定其父或母的身份 ， 其对孩子的教育与抚养仍存在原有的权利及义务 。
其次 ， 《民法典》的生效对于子女抚养权的归属相较于现行的《婚姻法》来说存在一定出入 ， 但影响不大 。 根据《婚姻法》第36条之规定 ， 离婚后 ， 哺乳期内的子女 ， 以随哺乳的母亲抚养为原则；哺乳期后的子女 ， 如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时 ， 由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决 。 同时 ， 《民法典》第1084条规定 ， 离婚后 ， 不满两周岁的子女 ， 以由母亲直接抚养为原则；已满两周岁的子女 ， 父母双方对抚养问题协议不成的 ， 由人民法院根据双方的具体情况 ， 按照最有利于未成年子女的原则判决；子女已满八周岁的 ， 应当尊重其真实意愿 。

再次 ， 子女抚养权的归属应以切实保障子女权益为核心出发点 。 结合司法实践及相关立法理念可知 ， 孩子抚养权最终应归属于谁 ， 其核心判断因素在于父母一方谁更有利于孩子的身心健康 ， 通过法律手段切实保障子女合法权益、实现儿童利益最大化 。 当然 ， 上述因素并非简单归属于经济条件的较量 ， 应综合判断父母双方的个人素质、对子女的责任感、家庭环境、父母与子女的感情 ， 同时还应考虑不能生育和再婚有困难的父或母的合理要求 。 此外 ， 在双方的各种条件都基本相同的情况下 ， 原则上由经济能力较强的一方抚养 。
最后 ， 婚内出轨可以作为判断出轨方道德素养的有力证据 。 也就是说 ， 在婚姻关系存续期间 ， 一方出轨虽并不能当然否定其享有继续抚养子女的权利 ， 但从另一方面可以作为判断其道德素养、个人品质的强有力证据 ， 在诉讼离婚中 ， 法官也会将此作为考量该出轨方是否真的有利于孩子思想教育的重要因素 。


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