服务|以色情服务为诱实际提供正规按摩，“套路嫖”团伙被抓( 三 )
具体到本案 ， 多名刑辩律师认为 ， 杭州御府SPA馆采取相关“话术”是为了促使顾客办理会员卡 ， 进而通过事后的服务行为来获取经营利润 ， 因此 ， 该SPA馆仍然是通过交易来获得经济利益 ， 而不是通过欺诈直接非法取得被害人财物 。 涉案的“话术”只是为了促成交易的民事欺诈行为 ， 并非刑法意义上的诈骗行为 。
此外 ， 杭州御府SPA馆存在真实的投资经营 ， 提供的按摩服务是真实存在的 。 而服务行业属于体验行业 ， 不存在统一定价和客观标准 。 同时 ， 杭州御府SPA馆有固定的经营场所 ， 且具备随时返还涉案争议财物的能力 ， 不具有非法占有目的 。
另外 ， 即使相关被害人为获取性服务而办理会员卡 ， 不等于会员卡的全部金额都是为了获取性服务 。 即便认定诈骗 ， 也只能将顾客提出用于获取性服务的部分纳入诈骗既遂的数额 ， 一审判决径直将会员卡全部金额均认定为诈骗既遂数额 ， 与事实不符 。
“一审法院认定的所谓‘套路嫖’并非法律概念 ， 违反了罪刑法定原则 。 ”该案二审辩护人、北京市中闻律师事务所律师刘长表示 ， 本案中 ， 杭州御府从未声称提供色情服务 ， 未虚构事实 。
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▲2017年 ， 就有网民发帖称杭州御府SPA馆在骗钱 。 图片来源/网页截屏
“色诱”办卡案有先例 ， 法学专家称不构成刑事犯罪
上游新闻采访人员注意到 ， 类似案例在国内已有先例 。
据报道 ， 2018年6月20日晚 ， 湖南的王先生在长沙市龙帅俊颜馆女服务员“修身养性”、“放松”等言语诱惑下 ， 办理了一张2000元会员卡 。 在工商部门现场查处收缴的《新客咨询》话术手册上 ， 该馆负责人要求工作人员在向男性消费者推销时 ， “千万不要让客人觉得我们这边是正规的 ， 要让客人觉得我们这里啥都有 。 ”整份话术手册充满着各种形式的暗示 。 最终 ， 该案并未被认定为是刑事犯罪 ， 而被认定为一般性行政违法的虚假宣传 。 当地工商部门根据《广告法》及《反不正当竞争法》 ， 对其进行了相应的行政处罚 。
中国人民大学法学院教授高铭喧、北京大学法学院教授陈兴良、中国政法大学刑事司法学院教授曲新久、中国社会科学院法学研究所研究员邓子滨对杭州御府SPA馆案进行了专家论证 ， 并一致认为：如果会员充值卡金额可予退还 ， 或者减去正当消费部分后可以退还 ， 则可退和已退部分不能被视作犯罪所得 。 所有嫌疑人的讯问笔录都清楚显示 ， “如果客人闹得厉害或者威胁要报警 ， 我们还是会退款的 。 ”而且 ， 充值卡本身不是债权 ， 而只是一种债权凭证 ， 它并未排除他人占有 。 故本案中向会员卡充值的行为 ， 不能算作诈骗罪中被害人对财产的处分 ， 只有每次消费后结账时才属于对财产的处分 ， 因此不应理解为刑法意义上的非法占有 。
法学专家们据此表示 ， 杭州御府SPA馆从事的是有对价服务的经营行为 ， 其中可能有不合规范甚至违法的招揽生意的民事欺诈 。 但结合现有证据 ， 无法判定办理充值卡的人就是为了享受性服务而明确排除其他服务 ， 在无法区分究竟是“知道真相就不会交易”的情况下 ， 不宜认为总体上构成诈骗罪 。
专家们还称 ， 不排除顾客起初的确是为了色情服务而来 ， 但在享受首次服务后对价格表示接受 ， 或者经过协商达成部分退款 ， 其它部分继续消费的目的 。 为此 ， 法学专家们建议 ， 司法机关不应笼统进行诈骗罪的认定 ， 而应当根据实际情况做个案判断 。
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