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两高一部发布依法适用正当防卫制度的指导意见（附意见全文）( 五 )


三、防卫过当的具体适用
11.准确把握防卫过当的认定条件 。 根据刑法第二十条第二款的规定 ， 认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件 ， 缺一不可 。
12.准确认定“明显超过必要限度” 。 防卫是否“明显超过必要限度” ， 应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节 ， 考虑双方力量对比 ， 立足防卫人防卫时所处情境 ， 结合社会公众的一般认知作出判断 。 在判断不法侵害的危害程度时 ， 不仅要考虑已经造成的损害 ， 还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性 。 不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度 。 通过综合考量 ， 对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的 ， 应当认定防卫明显超过必要限度 。
13.准确认定“造成重大损害” 。 “造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡 。 造成轻伤及以下损害的 ， 不属于重大损害 。 防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的 ， 不应认定为防卫过当 。
14.准确把握防卫过当的刑罚裁量 。 防卫过当应当负刑事责任 ， 但是应当减轻或者免除处罚 。 要综合考虑案件情况 ， 特别是不法侵害人的过错程度、不法侵害的严重程度以及防卫人面对不法侵害的恐慌、紧张等心理 ， 确保刑罚裁量适当、公正 。 对于因侵害人实施严重贬损他人人格尊严、严重违反伦理道德的不法侵害 ， 或者多次、长期实施不法侵害所引发的防卫过当行为 ， 在量刑时应当充分考虑 ， 以确保案件处理既经得起法律检验 ， 又符合社会公平正义观念 。
四、特殊防卫的具体适用
15.准确理解和把握“行凶” 。 根据刑法第二十条第三款的规定 ， 下列行为应当认定为“行凶”：（1）使用致命性凶器 ， 严重危及他人人身安全的；（2）未使用凶器或者未使用致命性凶器 ， 但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况 ， 确已严重危及他人人身安全的 。 虽然尚未造成实际损害 ， 但已对人身安全造成严重、紧迫危险的 ， 可以认定为“行凶” 。
16.准确理解和把握“杀人、抢劫、强奸、绑架” 。 刑法第二十条第三款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架” ， 是指具体犯罪行为而不是具体罪名 。 在实施不法侵害过程中存在杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为的 ， 如以暴力手段抢劫枪支、弹药、爆炸物或者以绑架手段拐卖妇女、儿童的 ， 可以实行特殊防卫 。 有关行为没有严重危及人身安全的 ， 应当适用一般防卫的法律规定 。
17.准确理解和把握“其他严重危及人身安全的暴力犯罪” 。 刑法第二十条第三款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪” ， 应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当 ， 并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪 。
18.准确把握一般防卫与特殊防卫的关系 。 对于不符合特殊防卫起因条件的防卫行为 ， 致不法侵害人伤亡的 ， 如果没有明显超过必要限度 ， 也应当认定为正当防卫 ， 不负刑事责任 。
五、工作要求
19.做好侦查取证工作 。 公安机关在办理涉正当防卫案件时 ， 要依法及时、全面收集与案件相关的各类证据 ， 为案件的依法公正处理奠定事实根基 。 取证工作要及时 ， 对冲突现场有视听资料、电子数据等证据材料的 ， 应当第一时间调取；对冲突过程的目击证人 ， 要第一时间询问 。 取证工作要全面 ， 对证明案件事实有价值的各类证据都应当依法及时收集 ， 特别是涉及判断是否属于防卫行为、是正当防卫还是防卫过当以及有关案件前因后果等的证据 。
20.依法公正处理案件 。 要全面审查事实证据 ， 认真听取各方意见 ， 高度重视犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出的正当防卫或者防卫过当的辩解、辩护意见 ， 并及时核查 ， 以准确认定事实、正确适用法律 。 要及时披露办案进展等工作信息 ， 回应社会关切 。 对于依法认定为正当防卫的案件 ， 根据刑事诉讼法的规定 ， 及时作出不予立案、撤销案件、不批准逮捕、不起诉的决定或者被告人无罪的判决 。 对于防卫过当案件 ， 应当依法适用认罪认罚从宽制度；对于犯罪情节轻微 ， 依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的 ， 人民检察院可以作出不起诉决定 。 对于不法侵害人涉嫌犯罪的 ， 应当依法及时追诉 。 人民法院审理第一审的涉正当防卫案件 ， 社会影响较大或者案情复杂的 ， 由人民陪审员和法官组成合议庭进行审理；社会影响重大的 ， 由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行审理 。


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