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两高一部发布依法适用正当防卫制度的指导意见（附意见全文）( 二 )


第二方面 ， 正当防卫制度的具体适用 。 这是《指导意见》的主体内容 ， 包括三个部分 ， 分别规定了正当防卫、防卫过当和特殊防卫的具体适用 。 概括而言 ， 《指导意见》提出了十方面规则 ， 也可以称为“十个准确”：
一是准确把握正当防卫的起因条件 。 正当防卫的起因是存在不法侵害 。 《指导意见》第五条对不法侵害的具体理解作了规定 ， 明确：“不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为 ， 也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为 ， 也包括违法行为 。 ”“不法侵害既包括针对本人的不法侵害 ， 也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害 。 ”“对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害 ， 可以实行防卫 。 ”
二是准确把握正当防卫的时间条件 。 正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害 ， 即不法侵害已经开始 ， 尚未结束 。 关于时间条件的判断标准 ， 《指导意见》第六条强调：“对于不法侵害是否已经开始或者结束 ， 应当立足防卫人在防卫时所处情境 ， 按照社会公众的一般认知 ， 依法作出合乎情理的判断 ， 不能苛求防卫人 。 ”
三是准确把握正当防卫的对象条件 。 正当防卫是“正对不正” ， 必须针对不法侵害人进行 。 但是 ， 不能狭隘地将不法侵害人理解为直接实施不法侵害的人 ， 而是也包括在现场的组织者、教唆者等共同实施不法侵害的人 。 对此 ， 《指导意见》第七条作了明确 。 此外 ， 《指导意见》第七条还规定：“明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的 ， 应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害 ， 或者不法侵害严重危及人身安全的 ， 可以进行反击 。 ”
四是准确把握正当防卫的意图条件 。 正当防卫必须具有正当的防卫意图 。 《指导意见》第八条规定：“正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害 。 对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨 ， 不应认定为防卫行为 。 ”
五是准确界分防卫行为与相互斗殴 。 正当防卫与相互斗殴都可能造成对方的损害 ， 在外观上具有相似性 ， 容易混淆 。 实践中 ， 个别案件存在“和稀泥”“各打五十大板”的现象 ， 只要造成对方轻伤以上后果的就各自按犯罪处理 ， 模糊了“正”与“不正”之间的界限 ， 应当加以纠正 。 《指导意见》第九条要求坚持主客观相统一原则 ， 进行综合判断 ， 准确把握行为人的主观意图和行为性质 ， 准确认定相关行为究竟是正当防卫还是相互斗殴 。
六是准确界分滥用防卫权与正当防卫 。 《指导意见》第十条要求防止将滥用防卫权的行为认定为防卫行为 ， “对于显著轻微的不法侵害 ， 行为人在可以辨识的情况下 ， 直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的 ， 不应认定为防卫行为 。 不法侵害系因行为人的重大过错引发 ， 行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下 ， 仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的 ， 不应认定为防卫行为” 。
七是准确把握防卫过当的认定条件 。 与正当防卫相比 ， 防卫过当只是突破了限度条件 ， 即“明显超过必要限度 ， 造成重大损害” 。 为统一法律适用 ， 《指导意见》第十一条至第十三条明确：认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件 ， 缺一不可；判断是否“明显超过必要限度” ， 要立足防卫人防卫时所处情境 ， 结合社会公众的一般认知作出判断；“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡 。 造成轻伤及以下损害的 ， 不属于重大损害 。
八是准确把握防卫过当的刑罚裁量 。 防卫过当应当负刑事责任 ， 但是应当减轻或者免除处罚 。 《指导意见》第十四条要求“综合考虑案件情况 ， 特别是不法侵害人的过错程度、不法侵害的严重程度以及防卫人面对不法侵害的恐慌、紧张等心理 ， 确保刑罚裁量适当、公正” 。


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