面对哪些侵害可以正当防卫?七问“正当防卫”认定新规( 三 )
四问:如何认定正当防卫是否“过当”?
——立足防卫人防卫时所处情境 , 结合社会公众一般认知作出判断
与正当防卫相比 , 防卫过当只是突破了限度条件 , 即“明显超过必要限度 , 造成重大损害” 。 为统一法律适用 , 《指导意见》明确:认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件 , 缺一不可 。
判断是否“明显超过必要限度” , 《指导意见》指出 , 要立足防卫人防卫时所处情境 , 结合社会公众的一般认知作出判断;“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡 。 造成轻伤及以下损害的 , 不属于重大损害 。
最高法解释 , 防卫是否“明显超过必要限度” , 应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节 , 考虑双方力量对比 , 立足防卫人防卫时所处情境 , 结合社会公众的一般认知作出判断 。 在判断不法侵害的危害程度时 , 不仅要考虑已经造成的损害 , 还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性 。
五问:是否只能针对直接侵害人实施防卫?
——防卫对象包括现场组织者、教唆者等共同实施不法侵害的人
面对一群不法侵害人 , 实施共同侵害 , 作为防卫人 , 是否只能对主要侵害人进行反击 , 此前 , 一直存在争议 。
姜启波表示 , 正当防卫是“正对不正” , 必须针对不法侵害人进行 。 但是 , 不能狭隘地将不法侵害人理解为直接实施不法侵害的人 , 而是也包括在现场的组织者、教唆者等共同实施不法侵害的人 。
不法侵害人是未成年人怎么办?《指导意见》规定 , 明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的 , 应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害;没有其他方式可以避免、制止不法侵害 , 或者不法侵害严重危及人身安全的 , 可以进行反击 。
六问:发生争执后还手是“正当防卫”吗?
——先动手一方手段明显过激 , 或对方努力避免仍继续侵害 , 还击一方一般应认定为防卫行为
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