TikTok|观察者网：TikTok能不能获得“临时性”胜利？( 二 )
虽然正当程序条款包含实体和程序两方面，但是美国联邦最高法院认为，如果重要的程序没有被遵守，则无需分析行政命令的具体内容 。因此，我们可以认为该行政命令有可能违宪，因为它在几乎没有任何正当程序的情况下剥夺了原告的财产权 。
（三）在衡平的考量中，TikTok可能遭受的损失将超过禁止令作出给美国带来的损失
加州联邦地方法院将对本案中的原被告双方利益进行衡量 。具体而言，在相关判例中，一旦“国家安全”利益的所指是具体的、明确的、有说服力的，法院就会偏重对国家安全利益的衡量 。虽然司法机构坚持其有权裁定宪法对行政命令的挑战，但实践中，法院在很大程度上尊重总统的移民命令等国家安全政策方面的决定，不会“刺破国家安全面纱” 。不过，本次对于社交软件TikTok的制裁可能存在对《国家紧急状态权力法案》的扩大适用，这或许会引起法院的严格审查 。
然而，TikTok对美国的国家安全利益并不构成具体的、明确的、有说服力的威胁 。无论是对于TikTok美国用户数据的泄露风险，还是对于TikTok审查机制的风险，美国并无明确证据证明这些，这只是美国的单方面设想 。虽然美国的“国家安全”指控事项较多，但由于各个事项缺少具体的证据支撑，因此依然是“通常的”，而非“具体的”“明确的” 。相反，如果该法令通过，TikTok在美展开合法业务的途径被剥夺，TikTok将遭受无法挽回的损失 。
（四）加州地方法院作出临时禁止令将符合公共利益
加州地方法院还必须考虑发布禁令是否符合公共利益，具体到本案中，法院将通过对国家安全和用户言论自由等利益的衡量，考虑发布禁令是否对公共利益有利 。
加州联邦地方法院的上诉法院第九巡回法庭强调，对宪法权利的保护始终符合公共利益（Melendres v 。Arpaio） 。在本案中，被诉行政命令是不符合公共利益的，因为TikTok应用程序是一个传输并存储个人通讯和信息材料的手机应用（包括用户的个人信息和其创作并在网络流传的短视频信息），在美国拥有超过一亿的活跃用户，行政命令必然会限制个人交流和信息材料的传输 。
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【TikTok|观察者网：TikTok能不能获得“临时性”胜利？】图片来源：CBS页面截图
在本案国家安全的特定背景下，法院在考虑公众利益时也需要衡量国家安全的利益 。案例表明，如果对于宪法权利的违反，是基于种族、国籍等的歧视，初步禁令将更容易得到支持，本案中，如果法院认为，如字节跳动起诉状中指控，特朗普政府并非基于善意的国家安全考虑，而是通过针对中国背景（基于国籍的宪法违反）的企业的打压，从而有利其在2020年美国总统大选的表现，法院更有可能支持初步禁令 。
根据加州联邦地区法院临时禁制令的四项考虑因素，TikTok非常可能在加州法院获得临时性禁令，取得胜利的关键一步 。
文/观察者网专栏作者马吉
（北大国际法学院国家安全研究小组成员：崔佳冕、邓可欣、葛晖、吉淳、李予李、刘嘉莹、牛犇、沈橦、王子旺、左航 。）
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