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正当防卫|正当防卫认定新规，“谁死谁有理”不能滥用了

◎ 文 《法人》全媒体采访人员 银昕
“《指导意见》如果早一点出台 ， 当年我的那位当事人也许就会被认定正当防卫 ， 不用坐牢了 。 ”9月3日 ， 在最高法举行《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（下称《指导意见》）新闻发布会之后 ， 不止一位律师如此对《法人》采访人员说 。
《指导意见》分为总体要求、正当防卫的具体适用、防卫过当的具体适用、特殊防卫的具体适用和工作要求五个部分 ， 对正当防卫的具体适用场景、特殊防卫的具体适用场景、正当防卫与互殴的区分、正当防卫与防卫过当的区分都做了详细解释 。 此外 ， 《指导意见》后还附有七个典型案例一并发布 。
其中 ， “切实矫正‘谁能闹谁有理’‘谁死伤谁有理’的错误倾向” ， “法不能向不法让步” ， “结合一般人在类似情境下的可能反应” ， “以正对不正”等新提法备受外界关注 。
千呼万唤的司法解释
多位律师告诉采访人员 ， 虽然正当防卫的概念在刑法中早有提及 ， 但在司法实践中这一概念很少被使用 。 在缺乏司法解释的情况下 ， 多年来大量治安事件和刑事案件无法被认定为正当防卫 。 因此 ， 《指导意见》是一部“千呼万唤始出来”的司法解释 。
“我办过很多故意伤害类的案子 ， 很多当事人都主张自己是正当防卫 ， 但被法庭认可的少之又少 。 ”北京中闻律师事务所赵虎律师对采访人员说 ， 主张正当防卫几乎是故意伤害案的“标配” ， 但在司法实践中几乎不被认可 。
北京市京师（郑州）律师事务所张冬冬律师则告诉采访人员 ， 正当防卫本就是很难认定的概念 。 “正当防卫的成立条件需要同时满足起因、时间、对象、主观以及限度五大因素 ， 其中限度条件在实践中是比较难认定的 。 ”张冬冬说 ， 对防卫行为是否超出必要限度 ， 一直是“公说公有理 ， 婆说婆有理” 。
张冬冬表示 ， 正当防卫的认定常出现三种情况：对防卫人过于苛刻 ， 在“理性假设”的基础上苛求防卫人作出最合理的选择 ， 特别是在致人重伤、死亡的案件中不敢作出认定；简单化判断 ， 以谁先动手、谁被打伤为准 ， 没有综合考量前因后果和现场具体情况；有些防卫行为本身复杂疑难 ， 在判断上认识不一 ， 分歧意见针锋相对 ， 司法机关无论作出什么样的裁定都会受到质疑 。
此外 ， 我国文化氛围受儒家思想渗透上千年 ， 强调“宽容”“忍让”“谦和” ， 就此产生了一个不鼓励甚至不支持正当防卫的社会环境和法律环境 。 张冬冬直言 ， 受“人死为大”“谁死谁有理”的观念影响 ， 尽管1997年版刑法对正当防卫的规定较之前版本已经有所扩充 ， 但司法实践中对正当防卫制度的适用仍趋保守 ， 特别是对特殊防卫权的适用更是处于“休眠”状态 。
与之相比 ， 国外的正当防卫案件比比皆是 。 赵虎律师告诉采访人员 ， 美国有30多个州通过了《不退让法》（No Retreat Law） ， 根据这项法律 ， 民众在与他人发生对抗时无需选择退让 ， 可在认为生命安全遭受威胁时使用致命武力 ， 这种情况下杀人被认为是自卫 。 “《不退让法》的存在就会使法在面对不法的时候不用讲什么迁就和纵容 ， 就地武力自卫完全没有问题 ， 在美国等可以合法持枪的国家更是如此 。 ”
正当防卫权进一步明确
从法理上讲 ， 正当防卫在我国法律中一直处于较为模糊的概念之中 。
1997年版刑法第二十条规定：为了使国家 ， 公共利益 ， 本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害 ， 而采取的制止不法侵害的行为 ， 对不法侵害人造成损害的属正当防卫 ， 不负刑事责任；对于“防卫过当” ， 第二十条称：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的 ， 应当负刑事责任 ， 但是应当减轻或者免除处罚；关于“特殊防卫权” ， 第二十条规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪 ， 采取防卫行为 ， 造成不法侵害人伤亡的 ， 不属于防卫过当 ， 不负刑事责任 。


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