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疫情|海外收紧外资审查，中企该如何逆水行舟？( 二 )


尹冉冉称 ， 具体而言 ， 审计时间的延长很大程度是受疫情影响 ， 因此可能会在疫情好转后得到缓解 。 但从监管方向而言 ， 各国政府对关键技术、基础设施和数据相关行业的态度 ， 不会因为疫情的结束而产生根本变化 。
在欧盟和美国的执法趋势上 ， 尹冉冉对第一财经采访人员称 ， 欧盟的《外商直接投资条例》重点关注的范围 ， 已经和CFIUS规定的范围相一致 。 她说 ， 欧盟和美国监管机构之间存在交流和沟通机制 ， 两者在外资监管上的趋同趋势已较为明显 。
想“出海”的中资企业该怎么办？
欧盟中国商会在其9月发布的2020年建议报告中提到 ， 在欧盟关于外商投资的审查中 ， 定性标准多于定量标准 ， 这种不确定性在一定程度上影响了中企投资的积极性 。
尹冉冉向第一财经采访人员确认 ， 拿执法机构的重点关注领域、其评估交易影响的标准来看 ， 相较更为量化的反垄断调查而言 ， 外商投资审查的政策具有更大的不确定性 。
“这种不确定性体现于 ， 外商投资审批主要取决于标的资产是否涉及‘重大’、‘关键’的行业 。 在很多场合 ， 欧盟领导人也会提到所谓的‘战略资产’的概念 。 ‘重大’或‘战略’属于没有办法量化的范围 ， 可能在某些特殊的事件以后 ， 这一范围是可以不断扩大的 ， 相应地 ， 监管机构的管辖权和自主裁量权也会更大 。 ”她说 。
面对不断收紧的海外投资环境 ， 有“出海”意愿的中国企业应该如何应对？尹冉冉认为 ， 最重要的是做好风险评估 ， “特别是考虑到外商投资审查的发展变化特别快 ， 在德国 ， 过去三年中就发生了三次外资审查机制修订” 。
就美国越来越频繁的CFIUS进行事后监管的案例 ， 尹冉冉称 ， 风险评估尤为关键 。 “CFIUS将收购项目分为自主申报和强制申报两种范围 ， 但即使是一些可以自主申报的项目 ， 企业也需要基于交易有没有可能会引起CFIUS关注进行风险评估 ， 然后决定是否申报 。 这实际上是非常重要的 ， 可以在一定程度上控制被事后监管的风险 。 ”
在评估风险后 ， 需要从标的资产的选择上规避风险 。 “尽管有各种不确定性 ， 但总有一些标的资产的敏感度更高 ， 一些国家的风险会更大 ， 这在大方向上是可以判断的 。 甚至在一个大交易框架下 ， 如果识别出部分资产的风险相对较高 ， 那么可能就需要在交易架构的设计上 ， 有选择性地考虑是否要剥离这一部分敏感资产 。 此外 ， 在交易的结构上 ， 取得控制权还是非控制权的权益 ， 很大程度上也会影响交易是否需要进行相关的审批 。 如果风险较高 ， 就可以考虑收购非控制性的权益 。 ”尹冉冉说 。
拿欧盟的案例来说 ， 绝大部分交易一般不会被直接否决 ， 但成员国的监管机构可能会在批准交易的同时 ， 提出一些附带条件的救济方案 。 这些救济措施一般是一些行为性的承诺 ， 比如承诺持续供应、承诺保证董事会的独立性或董事会成员要由本国公民担任、总部或重大关键资产不得迁出该国境外、保证就业和隔离敏感信息等 。
“中国企业要考虑救济方案是否合理 。 ”尹冉冉称 ， “根据经验 ， 这些救济方案很大程度上能解决监管机构的顾虑 ， 而且对企业来说 ， 它带来的额外负担也是可控的 。 ”
此外 ， 为规避风险 ， 需要在合同条款的设置上保证更大确定性 。 尹冉冉举例称 ， 比如在交割日期的设定上 ， 必须保证己方有充分的时间获得审批 。 沟通策略也是交易中不可小觑的因素 ， 比如如何与当地媒体和工会沟通 ， 如何阐述交易动机等 。
尹冉冉建议 ， 中资企业可以将目光投向审查更为宽松的投资目的地 ， “比如在一些新兴高科技领域 ， 新加坡已成为中国企业考虑的收购标的国家之一 。 可能在特定行业 ， 欧洲市场是不可取代的 ， 但从大的经济走势来看 ， 并非如此 。 ”
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