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基金|加强私募基金投资者保护的四个建议

李寿双
关于加强私募基金投资者保护 ， 笔者有四个建议 。
第一、 问题基金应引入破产管理机制 。
目前实践表明 ， 私募基金“爆雷”后 ， 在风险处置上存在明显问题 。 其一是从司法裁判（包括法院和仲裁）实践上 ， 普遍不支持投资者以到期为理由 ， 按照基金当时净值进行赎回或退出 。 这导致很多情况下 ， 明明基金已经“烂尾” ， 但投资人只能眼睁睁看着管理人收拾烂摊子 ， 而长期无法退出 。 其二是基金出现问题后 ， 更换管理人不太容易实现 。 其三是管理人不公平对待投资者 ， 单独清偿时有发生 。
建议应当考虑引入类似破产重整或破产清算机制 ， 在私募基金出现问题 ， 比如到期无法正常清算分配 ， 且资产明显出现恶化 ， 投资人无法收回投资本金（类似于资不抵债）的情况下 ， 管理人、投资人、外部债务人、监管机构等 ， 均可向法院申请该基金破产 ， 进行破产重整（对有重整价值的）或破产清算（对没重整价值的） ， 引入外部专业的破产管理人 ， 借助《破产法》规则 ， 进行处理 。 这样一来 ， 一方面杜绝不公平的个别清偿 ， 另一方面突破了更换管理人的限制 ， 同时 ， 对基金资产进行有效盘活和处置 ， 避免基金长期处于待清算状态 。
第二、 做实管理人责任承担机制 。
实践中 ， 管理人有违受托义务 ， 甚至存在严重问题的并不鲜见 。 笔者经手的一个案例 ， 管理人以基金收购另外一家非上市公司的应收账款 ， 对应收账款的真实性都明显未做核查 。 这种情况下 ， 司法裁决通常会认定管理人失职 ， 但失职认定本身并未最终解决问题 。 一方面 ， 失职和投资者损失之间的因果关系到底如何认定 ， 存在较大争议 。 第二个方面 ， 这时候投资人损失还很难最终认定 。 司法裁决机构通常也不支持直接由管理人赔偿 。 更为突出的是 ， 即便司法裁决机构认定管理人应当赔偿投资人损失 ， 但是这时候往往又会面临管理人无资产可赔的局面 。 空有一纸判决 ， 也无法得到执行 。
因此 ， 理清和做实管理人的责任承担机制尤为重要 。 正如卡多佐法官在“Meinhard v. Salmon案”中所说的那样 ， 对受托人要求较普通市场交易道德标准应更为严格 ， 不仅是诚信 ， 还要以是否最大谨慎作为判断其行为的标准 。 同时也应当考虑 ， 如何避免简单以基金未清算为由 ， 直接驳回起诉 ， 合理地认定投资人损失 。
此外 ， 从监管上 ， 可考虑如何做实管理人责任的承担机制 ， 避免管理人简单以壳公司或轻资产公司规避应当承担的法律责任 。 当然 ， 从投资人自身角度 ， 也要加强自我保护 ， 要求管理人 ， 甚至其实际控制人 ， 对责任承担做出承诺 。
第三、 谨慎考虑引入基金经理个人责任机制 。
紧接上段提出的问题 ， 从监管上 ， 是否可以考虑引入基金经理个人责任机制 。 目前规则体系下 ， 管理人（通常是公司）进行管理 ， 但具体执行的是基金经理 。 实际上基金经理和投资人的关系 ， 类似于公司董事和股东之间关系 。 基金经理毕竟是实际操盘手（如果是傀儡 ， 那就要实际控制人承担） ， 出现问题后 ， 按道理也应当承担一定责任 。 通常这种情况下 ， 基金经理会以其行为系职务行为 ， 而将责任推给公司 ， 当然公司可以内部追究基金经理责任 ， 但投资人却无从下手 。
基金管理是一个特殊行业 ， 具体管理的人十分重要 。 出了问题 ， 基金经理完全不需要承担个人责任 ， 合理性是存在问题的 。 特别是 ， 在上文提出的多数管理人是轻资产公司情况下 ， 管理人作为公司无法赔偿 ， 基金经理也完全不用担责 ， 对投资人也是不公平的 。 因此 ， 我个人认为 ， 管理人的信义义务和责任 ， 可考虑谨慎扩展到基金经理 。
第四、推动立法规则的明晰和完善 。
目前私募基金法律体系仍需不断完善 。 比如最为重要的管理人的尽职标准 ， 是否可以适用“信义义务” ， 即便是那“信义义务”的法源和理解 ， 还存在诸多争议 。 在对法律理解 ， 甚至司法领域裁决 ， 经常将管理人的信义义务和管理人应尽职责有所混淆 ， 认为管理人只要尽到了其应尽的基本职责（如进行信息披露、办理登记备案等）就等同于履行了其信义义务 。


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