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游戏|直播游戏是否构成侵权?业内人士：司法实践需适应行业新发展

近年来，游戏直播行业已经成为游戏产业的重要组成部分 。随着电子游戏产业的不断发展，与电子游戏有关的版权问题引发了理论界与实务界的广泛讨论 。
为进一步分析和研究电子游戏相关版权问题，华东政法大学知识产权法律与政策研究院、检察日报社联合主办“电子游戏相关版权热点问题研讨会”，邀请了版权法律领域学者和专家及业界人士共议相关热点问题 。
部分与会专家研讨认为，根据游戏的类型，未经游戏著作权人许可的游戏直播可对游戏构成“转换性使用”，也因此可被认定为合理使用 。同时，有业界人士呼吁，在著作权保护的实践中，要注意发挥司法对行业发展的积极效应，避免版权过度保护带来的负面效应 。
电子游戏的连续画面受著作权保护
“尽管有争论，但是游戏中的事先制作好的连续画面，是可以构成电影或类电作品（以类似摄制电影的方法创作的作品），这一点在理论界和司法实务界已经取得广泛共识 。”华东政法大学教授王迁指出 。
对此，中国社会科学院知识产权中心主任李明德教授进一步指出，电子游戏无论认定为类电作品还是视听作品，并没有本质区别，也不是新问题 。早在1982年，美国已经有判决认定电子游戏构成两个方面的作品，一个是支撑它的计算机程序代码编码，即计算机程序软件作品，另一个是在软件驱动情况下展示出来的有伴音无伴音的画面 。
这一观点也得到了来自中南财经政法大学知识产权教授胡开忠的认可 。“电子游戏从技术上而言，是一种计算机程序，从外观表现上讲，可能属于类电影作品，或者说视听作品 。”
在上海市高级法院知识产权审判庭庭长刘军华看来，对于电子游戏中的连续画面的著作权认定，应持慎重的态度 。
近年来，特别是在司法实践中，对电子游戏的认定，表现出逐渐深刻的认识过程，这与电子游戏行业的迅猛发展不无关系 。“在此之前，电子游戏仅是一个软件著作权的问题 。”刘军华表示，此前立法中，并未将电子游戏作品视为电影或者类电作品 。因此，能否参照适用著作权法行使控制权利，需要慎重思考 。
对于电子游戏的著作权定位，浙江省杭州市中级法院知识产权庭副庭长张书青用“壳与核”的概念作出解释 。
“核”，是指著作权法作品保护的本质——独创性表达，而“壳”则是指作品类型的法定性 。“我们是通过类推适用的方法，来解决电子游戏连续画面的著作权保护问题，将类电作品的规则类推于电子游戏当中，而不是直接把游戏认定为类电作品 。”结合审判实例，张书青介绍说 。
在张书青看来，在著作权法立法的时候，立法者并没有考虑到后来可能出现的电子游戏的新情况，如果直接把游戏画面认定为类电作品的话，可能会有悖于文意解释 。
游戏直播、短视频可否构成著作权的合理使用
在胡开忠看来，游戏直播涉及玩家运行和操纵游戏、玩家通过网络向公众传播运行操纵游戏的画面声音进程并伴有解说两个行为 。对于玩家的第一个行为而言，属于对游戏作品的一种功能性的使用行为，就像一个人购买了CD，在家里电脑上播放一样，不会对游戏作品造成伤害，不需要用合理使用来分析论证，只有第二个行为，即通过网络进行传播的行为才涉及到合理使用的判断问题 。
“根据游戏的类型，未经游戏著作权人许可的游戏直播可对游戏构成‘转换性使用’，也因此可被认定为合理使用 。这样的结论不仅符合著作权法原理，而且有利于电子竞技产业的发展 。”王迁说 。
“传统电影、类电作品是吸引大家来观看的，而电子游戏则是吸引大家来玩的 。”为了形象地说明这个不同，王迁用好莱坞的故事进行举例：好莱坞曾经把30多部经典电脑游戏搬上屏幕，但是，绝大多数都很失败，票房惨淡，入不敷出 。这个背景，就是我们讨论游戏直播问题的逻辑起点 。他说，制作电影的目的，就是吸引公众来观赏，而电子游戏，是要吸引用户来运行，也就是“玩”，用户人数越多，在游戏中的投入时间越长，就越有可能去购买游戏道具 。这也是游戏制作者的丰厚利润来源 。所以，电子游戏与传统电影或类电作品相比，具有自身的特点，在保护上，不能完全采用相同的法律规则 。
在王迁看来，大部分电子游戏并不是供公众单纯依靠视听觉进行被动欣赏的作品，而是高度依赖于每名用户个性化并具有互动性的参与 。
“用户运行游戏并为之付费的目的，并非是欣赏游戏画面和其反映的故事情节或艺术美感，而是通过操控游戏中的角色、完成各种任务，去展现游戏者的操作技巧，进而获得心理的满足 。”他说 。
来自B站的上海宽娱数码科技有限公司高级法务总监刘楠介绍，游戏主播，主要是以分享游戏的策略和技巧为主，用户观看并非是为了欣赏游戏画面，而是观赏游戏的策略技巧和方法，尽管游戏画面很漂亮 。
“尤其对于游戏解说类视频，因为它主要是以分享游戏的策略和技巧为主，用户观看并非是为了欣赏游戏画面，而是观赏游戏的策略技巧和方法 。游戏本身以及其中包含的素材，成为用户用于学习的游戏策略技巧和方法的工具，和游戏用来玩的功能已经基本上进行了转换 。”她说 。
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