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|平台经济应该如何反垄断( 二 )


以上两种观点都有各自的道理 ， 因此无论是在理论还是实践领域 ， 这两种观点都争执不下 。
对于以上的分歧 ， 本次的《征求意见稿》给出一个比较明确的指导意见 。 指出“对于平台经济领域经营者之间达成的固定价格、分割市场等横向垄断协议 ， 以及固定转售价格、限定最低转售价格的纵向垄断协议 ， 反垄断执法机构在违法性认定上可不明确界定相关市场” ， 而对于滥用市场支配地位的案件 ， “相关市场界定通常是认定经营者滥用市场支配地位行为的第一步” ， 除非在“特定个案中 ， 如果直接事实证据充足 ， 只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显 ， 准确界定相关市场条件不足或非常困难” ， 才可以绕过相关市场界定 ， 直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为 。 简而言之 ， 《征求意见稿》在滥用市场支配地位案件中认可了相关市场界定的优先地位 ， 而在垄断协议等类型的案件中 ， 则对相关市场的界定采取了比较宽容的态度 。
在界定相关市场的具体操作上 ， 《征求意见稿》也给出了很多颇有新意的建议 。 例如 ， 考虑到“经营者之间的竞争通常围绕核心业务开展 ， 以获得用户广泛和持久的注意力” ， 《征求意见稿》认为“界定相关商品市场时 ， 不能简单根据平台基础服务界定相关商品市场 ， 还需要考虑可能存在的跨平台网络效应 ， 决定将平台界定为一个独立的市场 ， 或者分别界定多个关联市场 。 ”
应该说 ， 以上的所有这些论述都有较强的实践指导意义 ， 对于我们认识和处理相关问题都有很高的价值 。 不过 ， 对于其中的一些论述 ， 似乎还有可以商榷之处：
首先是相关市场的适用范围 。
《征求意见稿》原则上确立了在滥用市场支配地位的案件中 ， 市场支配地位的界定应该处于优先地位 ， 这一点我非常同意 。 但与此同时 ， 《征求意见稿》提到了在“直接事实证据充足”的条件下 ， 一些特定的滥用案件可以绕过相关市场的界定 。 而究竟所谓的“直接事实证据”应该包括哪些 ， 什么样的情况才称得上“充足” ， 这一点《征求意见稿》并没有给出具体说明 。 在我看来 ， 在这个问题上应该进行必要的补充 ， 否则在具体的案件中 ， 涉案的当事人就很可能利用这一点来故意回避相关市场的界定 。
《征求意见稿》认为在纵向垄断协议案件中 ， 可以“不明确界定相关市场”似乎并不妥当 。 事实上 ， 纵向垄断协议案件在很多方面都和滥用类案件有着交集 ， 包括转售价格维持在内的很多纵向协议案件经常会被作为滥用案件来进行处理 。 而在这种情况下 ， 考虑相关市场上的竞争状况是十分关键的 。 如果没有比较清晰的市场界定 ， 我们就很难判定市场上的确切竞争状况 ， 很多原本应该由《合同法》或者《反不正当竞争法》规范的合同问题都可能被指为“垄断协议” 。 这很有可能造成相关案件数量的大幅增长 ， 给执法机构带来沉重的负担 。
其次是相关市场的界定思路 。
大致上看 ， 《征求意见稿》仍然坚持了通过“替代性”来界定相关市场的整体思路 ， 以平台功能、商业模式、用户群体、多边市场、线下交易约束等因素出发考虑需求替代 ， 而以市场进入、技术壁垒、网络效应、跨界竞争等因素来考虑供给替代 。 不过 ， 在具体的分析中 ， 究竟应该怎么根据这些因素推断出不同平台之间是否真正的构成替代 ， 是否真正地在同一个相关市场上竞争 ， 这一点依然并不容易 。 在很多情况下 ， 两个平台企业在功能、商业模式等方面都有显著的差别 ， 但从直观上看 ， 它们却又存在着十分激烈的竞争 。 比如谷歌和脸书都认为 ， 对方是自己的竞争对手 。 关于这些企业的竞争 ， 它们的相关市场究竟是什么 ， 应该通过什么方法来界定 ， 恐怕还需要进行更为深入的思考 。
市场支配地位的判别问题
在反垄断问题的分析中 ， 尤其是在滥用市场支配地位案件的分析中 ， 市场支配地位的认定通常是十分关键的一步 。 所谓“市场支配地位” ， 指的是企业控制价格和交易条件的能力 。 在传统的反垄断分析中 ， 市场份额经常被用来判断企业是否具有市场支配地位的重要参考指标 。 然而 ， 在平台经济条件下 ， 情况有了很大的变化 。 一方面 ， 由于互联网平台之间的竞争具有很强的动态性 ， 因此某一时刻内企业的市场份额就未必和其市场力量具有明确的对应关系 。 另一方面 ， 由于交叉补贴的存在 ， 平台市场经常出现免费服务的现象 ， 在这种情况下 ， 人们就很难像传统的分析中那样 ， 根据营业额去计算市场份额 。


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