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#法律#特别关注：最高院2020司法解释立项计划关乎涉税犯罪法律适用问题( 三 )


目前司法审判中争议最多且最为频发的涉税犯罪案件就是《刑法》第二百零一条逃税罪和第二百零五条虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪（以下简称“虚开犯罪”） ， 虽然目前已有部分司法解释和司法解释性质的文件出台 ， 但是仍然不能满足现实需求 。目前出台新的司法解释也必然优先考虑以上两种犯罪 ， 因此在此也仅就以上两种犯罪展开讨论 。
（一）逃税罪中需要解决的“刑罚阻却事由”问题
逃税罪方面 ， 目前需要解决的最重要问题就是《刑法》第二百零一条第四款中的“刑罚阻且事由”适用规范问题 ， 能不能适用、如何适用以及适用的时间节点 。然后就是关于如何理解“已受行政处罚” ， 如果税务机关做出处罚决定而纳税人仍在申请复议维权是不是属于“未受行政处罚”或者“拒受行政处罚” ， 如何衔接行政法和刑法之间程序 ， 做好该类问题的处理 。
（二）虚开犯罪中需要解决的定罪、量刑问题
虚开犯罪方面 ， 其需要解决两大难题 ， 简而言之就是定罪和量刑的问题 。定罪也即何种行为可以归为虚开犯罪 ， 何种行为不属于虚开犯罪 ， 这就要明确虚开犯罪的构成要件 ， 新的司法解释必须对此予以明确 。在虚开犯罪司法实践中 ， 通常会遇到同案不同判的情形 ， 例如石化行业中的“变名”交易行为 ， 有的地方法院认为无罪 ， 部分地方法院则认为有罪 ， 还有部分法院认为构成逃税罪；另外再生资源废旧物资行业中大量存在真实业务下的“代开”发票行为 ， 该类行为如何定性最高院也需予以明确 。笔者认为 ， 新的司法解释应当确定“没有骗取国家税款目的 ， 未造成国家税款损失”的行政法上的虚开行为不构成虚开犯罪 ， 构成其他犯罪的追究其他罪名下的法律责任 ， 不构成犯罪的由税务机关进行处理处罚 。
在量刑方面 ， 首先就是要确定虚开的数额 ， 是进项抑或是销项应当予以明确 。目前司法实践中认为 ， 对于在不具有实际生产经营活动情况下虚开增值税专用发票的犯罪案件 ， 由于虚开行为人不存在纳税的义务 ， 认定虚开的数额只以销项或进项中较大的数额计算；认定给国家造成损失的数额也只以销项受票人已经向税务机关实际抵扣的数额计算 。另外在量刑方面法[2018]226号文出台之前一直较为混乱 ， 虽然目前已有该文予以规范但是其属于司法解释性质的文件 ， 效力层级较低 ， 仍需出台新的司法解释对此类问题予以明确 ， 目前可以按照[2018]226号文的标准执行 。


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