法学家谈电商“二选一”：他们才是最终受害者( 三 )
大部分竞争法学者认为,反垄断法在数字经济领域仍具有可适用性,因为任何经济领域都需要反对垄断和保护竞争 。 但是,考虑到互联网经济的特点,很多人认识到反垄断法的适用存在难度 。 一个比较大的疑惑,是电商平台界定相关市场除了考虑平台之间的竞争外,是否还应当考虑产品或服务线上零售与线下零售之间的竞争 。 考虑到很多零售商同时在线上和线下销售产品,如果同一零售商以同一价格销售的同一产品在线下和线上的销售被界定为两个不同的产品市场,是否存在不合理性 。 因此,很多人的想法是,反垄断法禁止滥用市场支配地位的规定过于抽象,特别是界定相关市场非常复杂,界定的标准或者方法不可避免地存在主观性,这就使反垄断法禁止滥用市场支配地位的规定犹如“屠龙之术”,遏制电子商务诟病已久的“二选一”心有余而力不足 。
笔者赞成学术界的主流观点,即如果电商平台的“二选一”行为严重排除限制竞争,反垄断执法机关应当出手 。
三、电商平台“二选一”行为的反垄断分析
如果对电商平台的“二选一”行为适用反垄断法,作为排他性行为和单边行为,这种行为应当依《反垄断法》第17条进行竞争分析 。 考虑这种行为是否构成滥用市场支配地位时,执法机关首先应当界定相关市场,测度行为人在相关市场的份额;如果行为人占市场支配地位,执法机关应当分析这种行为是否构成对市场竞争的严重损害 。
(一)界定相关市场
随着电子商务实践的发展,消费者已经体会到了电子商务与实体店购物的不同特点:第一、电子商务可以让消费者足不出户,还可享受免费送货服务;第二、电子商务可以不受地域和营业时间的限制,消费者不仅可以在全国甚至全球挑选商品,而且可以半夜下订单;第三、电子商务有多种商品进行平台竞争,消费者不仅有很多选择,而且价格透明,可比性极强;第四、电子商务与实体店购物的最大区别是大型平台可提供“一站式” 购物服务,即消费者可以在平台上买到几乎所有想买的商品,实体店却没有能力提供“一站式”购物服务 。 对供货商而言,虽然他们可以就相同产品同时进行线下销售和线上销售,但这两种不同的销售渠道不仅有着不同的销售成本,而且也会使用不同的销售技术 。 这些事实说明,电商平台的线上零售与实体店的线下零售有着巨大的差异,在电子商务“二选一”问题上,它们应当被界定为不同的相关市场 。
(二)认定市场势力
界定了相关市场后,执法机关就有条件测度相关企业是否占市场支配地位 。 世界主流反垄断观点认为,市场势力或者市场支配地位是指企业在相关市场上控制价格或者排除竞争的经济实力,最重要的认定因素是企业在相关市场的份额 。
为了保护竞争,对限制竞争案件应当进行合理和科学分析,特别应当从长远的眼光看问题,考虑消费者获得替代性产品或者服务的可能性 。 如果界定市场时不恰当地放大范围,甚至以互联网平台的动态性和跨界性为由,将平台一边的服务放大到平台多种服务和多边范围,甚至放大到线下产品和服务,不仅导致相关市场界定增加了太大的主观因素,而且会导致后续竞争分析失去合理的基础 。
(三)认定竞争损害
反垄断法的目的是反对垄断和保护竞争,因为市场竞争可以给消费者带来最低的价格、最好的质量和最大的物质进步 。
反垄断法应保护竞争,不应保护竞争者 。 但是,如果竞争者退出市场不是因为其高价、低质或者令消费者不满意的售后行为,而是因为大平台强制实施的“二选一”减少了其用户数量,这显然是一种扭曲的竞争,这种竞争不公平 。 根据2019年6月的统计数据,我国网民数量已达8. 54亿 。 另一方面,我国提供电商中介服务的平台主要有三家,且经营规模不平衡 。 在这种条件下,如果任凭某些平台依仗商户对其极强的依赖性,强迫它们在平台之间进行“二选一”,公然损害它们的经营自主权,损害平台间的公平竞争,这不禁会使人想到美国法院曾将这种强制性“二选一”行为描述为“大胆、无情且具有掠夺性” 。
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