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律师 “王振华案” 刑事律师该如何讲职业伦理？( 二 )


然而 ， 这并非没有限度 。
如果辩护律师积极地去创造证据 ， 包括无罪证据和弹劾证据 ， 以图构建一个"真相是什么"的证据体系 ， 而辩护律师明知真相并非如此 ， 这就是在编织谎言 。
比如 ， 辩护律师明知当事人辩解不实 ， 仍然根据当事人或委托人提供的线索去搜集无罪证据 ， 如不在现场的证明 。 这种情况下 ， 律师纵然没有授意、暗示、串通证人提供不实证词 ， 不存在构成伪证罪之虞 ， 但收集、提供明知虚假的证言 ， 却是与被告人相互配合、形成妨害司法的共同故意与行为 。
与之相反 ， 消极地弹劾指控证据并没有制造谎言 ， 因为这些证据可能确实存在弹劾指向的问题 。 一个极端的例子是辩护律师遭遇"真实的假案子" ， 即案子是真的、被告人确有其事 ， 但由于各种原因导致警察取证不规范、形成很多虚假的证据材料 。 这种情形下 ， 律师的最佳辩护方式是质疑这些证据的来源不真实、程序不合法、形式不完备等 ， 既能实现辩护效果 ， 又达到规范警察执法行为的目的 。
关于"王振华案"的真相如何 ， 由于没有直接接触案卷材料 ， 我不得而知 。
但陈有西律师似乎在试图创造性地构建弹劾证据体系 ， 即委托"北京的两家司法鉴定机构、七位国内权威的法医专家、妇科专家、DNA专家 ， 对上海的门诊记录和司法鉴定意见 ， 进行了书证审查和专家论证 ， 得出了相反的结论" 。
在这里 ， 辩方专家的证据审查结论实际构建了一个辩护意见体系 ， 这一体系在可信度方面恰好存在两种相反的可能性：一方面 ， 假设案情真相确如陈律师所述 ， 辩方意见客观真实 ， 那说明侦查机关一定存在大量的证据做假行为 。 果真如此 ， 应当追究相关人员滥用职权、妨害司法的责任 。 另一方面 ， 假设案情真相如起诉书、一审判决书所载 ， 陈律师也应当知道自己聘请的司法鉴定机构、各种专家的意见很可能只是"投其所好" ， 并不那么客观公正 ， 那么这种专家审查、论证包括陈律师"拿来就用"的态度 ， 就是一种积极的、相互配合的、协调一致的谎言生产机制 。
当然 ， 我并非指律师有意伪造证据 ， 因为专家的"审查意见"严格意义上并不属于刑诉法规定的八种证据种类之一 ， 并没有虚假的辩护证据被独立地制造出来 。 然而 ， 如果以专业的谎言去弹劾真实的证据 ， 无论如何也不具有辩护的正当性 。 此外 ， 还有另一种可能性 ， 即专家们的审查意见都不可信 ， 但陈律师却信以为真 。 这样一来 ， 不能从伦理上非难辩护律师 ， 但对经验丰富的专业刑辩律师来说 ， 这种可能性实在不大 。
思考③：
辩护律师是否可以"正当防卫"式地披露案件信息、甚至包括诉讼证据？
律师 “王振华案” 刑事律师该如何讲职业伦理？
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辩护律师通过网络披露办案过程的有关信息 ， 一般来说 ， 只要遵循客观原则 ， 没有偏向性评论或误导性宣传 ， 便不属于相关法律所禁止的情形 ， 也不会受到律师协会的纪律处分 。 但有两种主要的例外情形：
一种是律师披露了"不公开审理案件中的不应公开的案件信息" ， 包括个人隐私、商业秘密 ， 情节严重的甚至构成"披露、报道不应公开的案件信息罪" ， 更不用说违反行政法规和职业伦理规范 。
另一种是律师披露案卷材料（主要是诉讼证据） ， 违反了《律师办理刑事案件规范》的规定--"律师参与刑事诉讼获取的案卷材料 ， 不得向犯罪嫌疑人、被告人的亲友以及其他单位和个人提供 ， 不得擅自向媒体或社会公众披露 。 "按照《律师协会会员违规行为处分规定（试行）》 ， 应分别给予通报批评、公开谴责、中止会员权利、取消会员资格纪律处分 。
在上述两种情形下 ， 辩护律师的行为或者侵害了个人权利（隐私权、商业秘密权） ， 或者妨害了公正审判 ， 或者泄露侦查秘密、影响打击犯罪的效果 。 这不仅仅违背了观念上的职业伦理价值 ， 也直接违反了职业伦理规范 。
值得探讨的是 ， 辩护律师是否可以"正当防卫"式地披露案件信息和诉讼证据？
这里借用的"正当防卫"概念 ， 指被告人受到不公正的社会舆论的对待 ， 极有可能影响案件公正审判的情况下 ， 辩护律师采取"以暴制暴"的方式对等回应 。
较为典型的就是通过披露案件信息和诉讼证据 ， 揭示有利于被告人的案情 ， 减轻社会舆论对公正审判的不利影响 。 "正当防卫"式的披露遵循"比例原则" ， 不能对象错误 ， 更不能超过必要限度 。
例如 ， 媒体通过"人肉搜索"、访谈知情人挖掘被告人个人信息甚至隐私并进行报道 ， 辩护律师则曝光被害人的个人信息甚至隐私 ， 即属于披露对象错误 。 但如果针对的是被害人的近亲属、诉讼代理人 ， 则符合比例原则 。 又如 ， 媒体仅报道了被告人涉嫌故意杀人被刑事拘留 ， 并未报道具体的案情 ， 而辩护律师披露了通过会见了解的案发经过 ， 甚至通过阅卷发现的有利于被告人的证据信息 ， 其披露范围就明显超过媒体报道 ， 属于"防卫过当" 。
"王振华案"中 ， 辩护律师披露案情是否属于"正当防卫" ， 这一点存在争议 。


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