如何认定网贷平台非法吸收公众存款( 二 )
第三,在公开宣传方面,有限公司采取推荐会、传单的形式进行了公开宣传 。
第四,本案的投资人虽然大部分都是股东的亲戚朋友,但是有限公司并未限制范围,可以说,投资人越多,投资越多 。
【审查结果】
检察机关最终认为,司法实践中常见的非法吸收公众存款都是虚构融资项目为自己吸收资金,吸收资金主要用于业务员提成、公司运作甚至挥霍等,严格来说都是集资诈骗,本案中至少从现有的证据来看没有虚构项目,资金全部用于真实的经营,无挥霍、占有投资款的行为,投资款已经基本还清并获得了投资人的谅解,五名犯罪嫌疑人均无前科劣迹,主动投案且如实供述犯罪事实 。经过承办检察官不懈努力,五名犯罪嫌疑人个人出资清退了投资人的投资款,重庆市渝中区检察院于2019年11月15日对五名犯罪嫌疑人作出了不起诉决定 。
【典型意义】
(一)网络借贷平台非法吸收公众存款案的认定
1.非法性的判断要引入资金池概念 。非法吸收公众存款罪中的非法性,具体指的是未经批准而开展的吸收公众存款的商业银行业务 。商业银行的基本盈利模式是通过吸收存款和发放贷款赚取差价,存款人和贷款人在贷款时间、金额等方面并非一一对应,均是和商业银行产生法律关系,存款人的钱款在商业银行就会形成一个可以由商业银行支配的资金池,这是商业银行吸收公众存款的实质 。资金池的风险,一方面在于资金归属不清,可能会发生挤兑风险;另一方面在于资金池中的资金有可能被侵占或挪用,因此,商业银行开展吸收公众存款业务,需要严格的风控体系,也需要经过严格的审批程序,未经批准设立可以被支配的资金池吸收存款就符合了非法吸收公众存款所要求的非法性,系一种自融或变相自融行为 。
2.利诱性的判断要抓住还本付息的本质 。认定网贷平台构成犯罪除了判断非法性还要判断利诱性,2010年最高法司法解释对利诱性的规定是“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给付回报”,承诺的形式可以写在借贷协议中,也可以单独出具,还可以是网站中宣传的 。在网贷平台进行自融或变相自融时只要在借贷协议中约定了借款期限、利息等内容,实质上就相当于在网贷平台承诺,就符合非法吸收公众存款罪的利诱性 。
(二)网贷平台犯罪和传统线下犯罪认定的不同
1.非法性的判断标准不同 。正规的网贷平台经过备案后是允许经营的,而传统金融行业必须经过严格的审批才能开展业务 。对于线下吸收公众存款的公司,可以依据未经审批直接认定其具有非法性,但对于网贷平台,需要依据证据认定是否存在可被控制的资金池,才能进一步判断是否具有非法性,而不是仅依据是否备案进行判断 。
2.主观要件的判断标准不同 。正因为存在合法、合规经营的网贷平台,在认定犯罪嫌疑人的主观明知要件时,需要相应的证据证实犯罪嫌疑人主观上明知存在可以由公司支配的资金池 。资金池是存款业务的本质特征,资金池的表现有很多形式 。根据银监会联合其他部门出台的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等规定,资金池的表现形式有:自设账户归集资金形成资金池、期限错配导致资金池、超级放贷人模式形成资金池、类活期产品形成资金池等 。
(三)网络借贷平台非法吸收公众存款案件相对不起诉的考量因素
努力让人民群众在每一个案件中感受到公平正义,是办理案件的最高使命 。非法集资案件正义的标准不仅是追究行为人的刑事责任,更应该是追赃挽损 。最高检有关负责同志在接受新华社采访时明确表示,规范办理涉民营企业案件执法司法标准,民营企业在经营活动中的正当融资行为,应当与非法集资犯罪严格区分,对于民营企业非法吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金的,可以不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理 。不起诉可以进一步促使此类案件犯罪嫌疑人积极筹措资金归还钱款,以最大限度地获取从轻处罚,也可以更有效地挽回损失、降低该类犯罪行为造成的社会危害 。
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