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商标法|在商标侵权案件中，“商标性使用”如何认定？


商标法|在商标侵权案件中，“商标性使用”如何认定？
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北京联盟_本文原题：商标侵权中“商标性使用”的认定
作者陈剑龙福建博邦律师事务所
在商标侵权案件中 ， 除帮助侵权外 ， 侵权方的行为需在“商标性使用”基础上增加近似、类似等情形方可构成侵权 。 商标法第四十八条规定：本法所称商标的使用 ， 是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上 ， 或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中 ， 用于识别商品来源的行为 。 法院常根据商标法第四十八条认定基于侵权方切断了商品与来源之间的联系从而认定侵权 。
然而何谓之来源并无明确说法 ， 有的学者认为基于来源二字定义为根源、出处 ， 从文义解释上看来源应当是商标权利人 ， 但此解释不适用于“米其林轮胎”[1]等以破坏商标保证商品质量作用 ， 从而构成商标侵权的案件 。
对于何谓之商标性使用 ， 需从消费者角度看商标在何时发生识别作用 。 据此本文共分为三部分：1、商标的概念 ， 以确定不同学者及不同法域对于商标作用的不同理解；2、符号学的构成要素 ， 为研究商标的作用形成研究框架；3、根据符号学内容确定何时构成“商标性使用” 。
“商标”概念的不同定义
1.学理层面的不同定义
在现阶段基于商标概念的不确定性 ， 不同的学者对此给予了不同的界定 。 刘春田教授将商标定义为：“生产经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或者服务上采用的 ， 区别商品或者服务来源的 ， 由文字、图形或者其组合构成的 ， 具有显著性特征的标志” 。 [2]
吴汉东教授在其主编的知识产权法教材中认定商标为：“商标是一种商业标志 ， 用以将不同的经营者所提供的商品或者服务区别开来 。 商标一般由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色或者其组合构成 ， 附着于商品、商品包装、服务设施或者相关的广告宣传品上 ， 目的是帮助消费者将一定的商品或者服务项目与其经营者联系起来 ， 并且与其他经营者的同类商品或者服务项目相区别”[3]而在其另一本书中将商标定义为：“商品生产者与经营者或服务的提供者在其商品或者服务上所使用的 ， 能够将其商品或者服务与其他的商品生产者和经营者或服务提供者的商品或者服务区别开来的标志”[4]
商标法|在商标侵权案件中，“商标性使用”如何认定？
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郑成思教授则将商标定义为：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品和/或服务于他人的商品和/或服务区别开的可视性标志 ， 尤其是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合 ， 以及上述要素的组合” 。 [5]
针对何为“商标”不同的学者有不同看法 ， 部分以区分商品或服务为主 ， 例如吴寒冬教授的第二种定义 ， 部分以商标的感知方式+使用区域为主 ， 限定由“文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色或者其组合构成”且使用在商品、商品包装、服务设施或者相关的广告宣传品等与商品或服务有关的区域 ， 部分则将商标的显著性与上列定义相结合最终确定何为“商标” 。
2.立法以及司法层面
我国商标法虽无直接明确何为商标 ， 但在现今商标法部分条款中体现了商标的定义 。 商标法第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志 ， 包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等 ， 以及上述要素的组合 ， 均可以作为商标申请注册 。 ”即只需要将符合感知要素 ， 以文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等个要素或组合要素作为载体 ， 且具有区分功能的 ， 通过向行政机关申请即可获得商标法意义上的商标 。 然而该定义仅初步保护商标权 ， 商标权并不稳定 ， 若权利人未使用该商标 ， 他人可根据商标法第四十九条撤销该商标 。 在诉讼中亦可通过第六十四条抗辩免除赔偿责任 ， 在侵权商标与权利商标差距较大时 ， 法院亦可直接以不构成混淆驳回原告的诉讼请求 。
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我国商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用 ， 是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上 ， 或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中 ， 用于识别商品来源的行为 。 该条多以解释何为商标性使用 ， 但以该法条为基础可推出立法机关意欲将商标定义为识别商品来源的标志 ， 而使用商标行为 ， 可解释为发挥其识别商品来源功能的行为 。
与我国商标法密切相关的TRIPS协定在第15条规定：”能够将一个企业的商品或服务同另一个企业的商品或服务区别开来的任何标志或者标志的任何组合 ， 都可以组成商标“ 。 我国商标法第八条与该定义近似 ， 故不再陈述 。
我国台湾商标法第5条规定：“商标所用之文字、图形、记号、颜色组合或其联合式 ， 应足以使一般商品购买人认识其为表彰商品之标识 ， 并得藉以与他人之商品相区别 。 不符前项规定之图样 ， 如经申请人使用且在交易上已成为申请人营业上商品之识别标识者 ， 视为已符合前项规定 。 该法条以商标的感知形式 ， 商标自身具有的识别能力以及区分商品或服务功能作为商标的定义 。


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